【审查要点】

1.查明被告人所在单位的性质。具体包括三种情形：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；国有控股、参股公司、企业；不具有任何国有资产成分的集体、民营企业。

2.查明被告人是否系从事公务的人员。所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

3.认定受委派从事公务的人员，应查明被告人是否同时具备“受委派”和“从事公务”两个要件。委派主体包括国家机关、国有公司、企业、事业单位以及国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织；有无代表性是认定委派的内含要件，虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。

4.认定其他依照法律从事公务的人员。一要查明被告人是否在特定条件下行使国家管理职能；二要查明被告人是否依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

5.被告人同时具有国家工作人员、非国家工作人员等多个不同身份的，应当查明被告人的多重身份能否明确区分。在多重身份不能分离的情况下，所实施的与职务有关的犯罪一般应以较重的国家工作人员犯罪处理；在多重身份可以明确区分的情况下，要结合行为实施时的具体身份以及所利用的职务情况进行判断。

【注意事项】

1.委派主体的界定。《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第九十三条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位具有委派资格。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》适度扩大了委派主体的范围，即“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”也具有委派资格，主要包括国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，以及上级或本级国家出资企业及分支机构内部的党委、党政联席会等。国家出资企业分支机构的党委、党政联席会同样负有管理、监督国有资产的职责，经分支机构党委、党政联席会批准或者研究决定，代表其在本级分支机构及其下一级分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，亦属于受委派从事公务的人员，以国家工作人员论。

2.国有控股、参股公司、企业中受委派从事公务人员的界定。第一，国有控股、参股公司、企业中的中、高层管理人员，一般可以认定为国家工作人员。高层管理人员如董事长、党委书记、总经理、副总经理等一般由国有资产监督管理机构上一级国家出资企业的党委或党政联席会等领导班子讨论决定；中层管理人员则一般由本级国家出资企业内部的党委、党政联席会等领导班子讨论决定，部分单位还规定财务、组织、人事、纪检、监审等重要中层岗位要报上级国家出资企业批准或者备案。当前，国有控股、参股公司、企业从社会公开招聘人员担任中高层管理人员的情形日益增多，此类人员符合“受委派从事公务人员”所要求的形式要件与实质要件的，同样应认定为国家工作人员。第二，国有控股、参股公司、企业中的普通管理人员，通常由单位人事管理部门任命即可，故无论其岗位重要与否，均不宜认定为国家工作人员。

3.国有单位委派人员至完全不具有国有资产成分的集体、民营企业中担任管理职务的身份认定。此类情形下，认定为受委派从事公务人员应当慎重，既需要考虑现代企业制度与法人治理结构的基本要求，也需要兼顾我国社会、经济管理现状。如前所述，“从事公务”的内涵主要包括：一是对国有资产的监督、经营、管理及保值、增值工作，显然，如果企业中不含有任何国有资产成分，则该企业的生产经营活动难以视为公务活动。二是对国家、社会公共事务的组织、领导、监督、管理等活动，从我国社会、经济管理现状看，集体、民营企业中也可能存在具有公共事务性质的活动。如一些国有单位委派人员到没有国有成分的企业中从事特定时期的整改监督工作等；一些特殊行业如金融信托行业的非国有经济单位中，由于历史原因，存在大股东缺位的问题，其管理决策层往往由党政主管部门委派，受委派人在一定意义上系代表国有单位在受委派单位中履行大股东职责，故仍可考虑认定为国家工作人员。

4.“多重身份”人员的认定。具有国家工作人员身份的人所实施的与职务有关的犯罪并不意味着都构成国家工作人员犯罪。第一，被告人同时从事多个岗位，所利用的职务便利可予区分的，认定其构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，必须结合行为实施时所利用的具体身份和是否利用了国家工作人员的职务便利进行判断。第二，国家工作人员在国家出资企业改制前后利用职务上的便利实施犯罪的，在其不具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别依照国家工作人员犯罪与非国家工作人员犯罪处理。第三，对被告人在改制后公司既代表国有出资主体，又在改制后公司持有股份的，不影响其国家工作人员身份的认定。
 

【规范指引】

《中华人民共和国刑法》第九十三条　本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

（二）社会捐助公益事业款物的管理；

（三）国有土地的经营和管理；

（四）土地征收、征用补偿费用的管理；

（五）代征、代缴税款；

（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

一、　关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

（一）国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：

（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；

（2）依法履行审判职责的人民陪审员；

（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；

（4）其他由法律授权从事公务的人员。

（四）关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。