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【刑事审判参考】协助组织卖淫罪的定罪量刑问题
文章来源:张万军律师  发布者:包头律师张万军  发布时间:2021-01-25 18:41:00   阅读:
一、协助组织卖淫罪的概念
(一)协助组织卖淫罪的含义及罪名的由来
协助组织卖淫罪,是指对组织卖淫犯罪起外部帮助作用的行为。《刑法》第三百五十八条第四款规定为,“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为”。
1979年《刑法》没有规定协助组织卖淫罪。本罪最初始于1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)第一条的规定,“组织他人卖淫的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产,情节特别严重的处死刑,并处没收财产。协助组织他人卖淫的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处一万元以下罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑,并处一万元以下罚金或者没收财产”该《决定》第一次从法律上确认了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。随后,最高人民法院、最高人民检察院于1992年出台《关于执行全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》(以下简称《两高解答》),《两高解答》第一条确定了《决定》第一条的罪名,第三条规定了本罪的具体罪状,即“协助组织他人卖淫罪,指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、记账人等”。并明确“依照《决定》第一条第二款的规定,协助组织他人卖淫的行为,有具体的罪状和单独的法定刑,应当确定为独立的罪名,适用单独的法定刑处罚,不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则”。1997年《刑法》将上述组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的相关内容吸纳进去。
2011年,全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)发布《刑法修正案(八)》修改了本罪的罪状,将“协助组织他人卖淫的”修改为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”,但《最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的补充规定(五)》并未对罪名进行修改。2017年,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中对本罪进行了更为详细的规定:“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。”
(二)关于主观方面
本罪的主观方面,要求行为人具有协助组织卖淫活动的犯罪故意“协助故意”,即行为人明知自己是在进行协助组织卖淫的犯罪活动,而为他人的组织卖淫犯罪提供帮助、创造条件,并希望或放任组织卖淫犯罪行为造成的危害结果的发生。因此,协助组织卖淫罪的行为人主观上是双重的,一方面,由于本罪的行为人与组织卖淫罪的行为人是共同实施犯罪,因此从共同犯罪的意义上说,本罪的行为人也具有组织卖淫的故意;另一方面,行为人认识到自己所实行的是协助行为,是为他人组织卖淫犯罪提供帮助、创造条件,使组织卖淫行为得以顺利实施,具有协助组织卖淫的故意,这正是本罪行为人主观上的核心要件。如果行为人在主观上缺乏故意,仅仅在客观上为他人组织卖淫提供了方便,则不能构成本罪,但行为人协助组织他人卖淫的动机、目的如何,不影响本罪构成。总而言之,从构成本罪要件的角度讲,行为人对自己的行为具有协助组织卖淫的性质主观上是明知的
实践中存在一种情况,即确实有一些人不知是卖淫人员而认为是运送、招募劳务人员,但实际协助了组织卖淫的情况。对此,《解释》明确规定不构成协助组织卖淫罪。而认定行为人是否明知,关键是看行为人的行为,一般可以实施协助组织卖淫行为持续的时间来佐证其主观上的直接故意,如果行为人受雇时并不知情,而且也仅工作了一两天,则并不能排除其主观上的非明知;如果是长期配合、互相熟知的,则很难解释为不明知。
(三)关于客观方面
本罪的客观方面表现为行为人明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等行为。
1997年《刑法》对本罪的罪状规定非常简单即“协助组织他人卖淫的”。2011年《刑法修正案(八)》第四十八条补充规定了为组织卖淫的人招募、运送人员为协助组织卖淫的行为,这就是因为1997年《刑法》关于协助组织卖淫罪的规定比较原则,对于为组织卖淫的人招募、运送人员等行为未明确规定,实践中对这些行为是否应当和如何追究刑事责任存在模糊认识,因而作了补充。2017年《解释》对此进行了进一步的明确和补充,将“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而充当保镖、打手、管账人等”行为也纳入本罪范围。
司法实践中,协助行为可发生于组织卖淫犯罪活动的各个环节,且表现形式多种多样。组织卖淫犯罪的实行行为(主行为)包括以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为,核心是策划指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为,而协助组织卖淫罪的行为人就是没有具体参与实施上述组织行为而只是在外围协助组织者实施主行为,提供物质上体力上和精神上帮助的行为的人员,主要有三种形式:(1)招募运送。以招工为名,通过广告、互联网等方式,协助诱骗、招募妇女卖淫,但本身不参与组织卖淫活动;提供交通工具,为组织卖淫者接送、转移卖淫人员,只收取相应运输费用的。(2)充当保镖、打手、管账人等。充当保镖,看家护院,望风放哨;充当打手,协助强迫妇女卖淫,逼良为娼;组织卖淫者充当管账人。(3)其他方法和行为。这是一种兜底规定,实践中主要包括:对卖淫人员进行所谓的“技术培训”,明知是组织卖淫场所而从事保洁员、收银员、保安员等工作,并有帮助行为的;为卖淫者安排住处;为组织织卖淫者指示犯罪目标,提供犯罪工具,排除障碍;提供反调查信息等。
二、协助组织卖淫行为单独定罪的缘由
(一)组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分
组织卖淫罪与协助组织卖淫罪二者密切相关。从行为人之间的关系来看,属于实质上的共同犯罪,协助组织卖淫者可以认为是组织卖淫者的从犯,二者只是由于分工及行为内容的不同而导致罪名及刑事责任的差异。但《刑法》单独规定了协助组织卖淫罪,表明这类行为应当确定为独立的罪名,适用单独的法定刑处罚,不再适用《刑法》关于从犯的处罚原则,即不再比照组织卖淫罪的主犯来从轻、减轻或者免除处罚。《两高解答》第三条对此亦明确规定:“依照《决定》第一条第二款的规定,协助组织他人卖淫的行为,有具体的罪状和单独的法定刑,应当确定为独立的罪名,适用单独的法定刑处罚,不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则虽然《两高解答》已经废止,但其关于协助组织卖淫罪的解释还是正确的。
在司法实践中对于二者应当注意予以区分实践中有种观点认为,组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为,凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪,凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定性为协助组织卖淫罪。这种观点是错误的,协助卖淫罪是一种独立的犯罪,而不是共同组织卖淫罪的从犯;共同组织卖淫罪的从犯,应当定性为组织卖淫罪,而不能定性为协助组织卖淫罪。
组织卖淫罪的行为人主观为故意组织他人卖淫,而协助组织卖淫罪行为人主观方面是具有协助组织卖淫活动的犯罪故意。协助组织卖淫行为属于帮助犯,帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,不能简单地以作用大小为标准,二者的根本区别在于,帮助犯不实施主行为。就组织卖淫罪而言,帮助所实施的行为不能是组织行为(策划、指挥、管理、控制、安排、调度等实行行为),否则应当以组织卖淫罪论处。没有实施组织行为,不与卖淫行为发生直接联系,而是在外围协助组织者实施其他行为,充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、送卖淫者,为卖淫者安排住处,为组织者提供反调查信息等行为,这些都不构成组织卖淫罪的共犯,而仅构成协助组织卖淫罪。
在司法实践中,组织他人卖淫场所中的老板、经理、领班、直接管理人员等一般应认定为组织者,老板系组织者是无疑的,而对于后三者,虽然受他人雇佣、领导和指使,但在整个组织卖淫过程中,地位和作用相对于组织者、指挥者(老板)属于次要角色,但是,从这部分人员与卖淫人员的关系上看,他们仍然管理、支配、控制着卖淫活动,也就是与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系,这些行为已经超越了单纯的帮助行为的界限,因此,他们的行为实质上属于控制他人从事卖淫活动,亦即分担了组织卖淫罪的实行行为,故应将这部分管理人员的管理行为认定为是组织卖淫行为,应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、保洁、服务生等一般系协助组织者,虽然这部分人员对卖淫场所的正常运行发挥重要作用,但他们并没有直接管理和支配卖淫人员,与组织卖淫罪中的“控制多人从事卖淫活动存在本质上的不同,应当以协助组织卖淫罪论处。而如果是在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬且无协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。
(二)区分的必要性
刑法将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中区分开来,是有其必要性的:
1.司法实践中协助行为的常态化
改革开放以来,随着社会环境的不断变化及社会矛盾的逐渐凸显,一些过去已经消失的违法犯罪行为又重新出现,卖淫嫖娼现象就是其一,它不仅会严重破坏社会风气、秩序,更有可能导致性病传播,危害公民的身体健康。为了打击组织卖淫犯罪,1991年全国人大常委会出台《决定》,将之规定为单独的罪名。而从实践看,由于组织卖淫犯罪的复杂性,涉及内部管理、对外交涉等各种复杂关系,组织卖淫者往往不能单独完成犯罪,需要合作者或者帮助者才能顺利实施组织卖淫行为。在组织卖淫者开设“娱乐场所”的过程中,离不开保镖、打手、管账人等的“协助”,这些协助组织行为已经常态化、类型化,甚至可以说必不可少。而由于其中犯罪人之间的分工不同作用不同,导致各自承担的刑事责任也是不同的必须区别对待实施了策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为的行为人相对主观恶性更大、更深,而实施招募、运送人员或者充当保镖、打手、账人等行为的协助者在犯罪中仅仅起到“跑龙套”等帮助作用,往往依附于组织者,一般危害要轻于组织者,其处罚也必然要小于组织者。因此,将这些协助行为从组织卖淫行为中分离出来,而不是按照组织卖淫罪一并处罚进行区别定罪量刑,就成为一个比较稳妥的选择,也体现了罪责刑相适应原则。同时,如果只有组织卖淫罪一罪,将一部分处于从属地位的行为人定为从犯,则如何将从事组织卖淫行为的从犯与协助组织卖淫行为人区分开来?只有将协助组织卖淫行为单独定罪,才能更好地评价这些行为人在此类犯罪中的地位作用,从而准确量刑。
2.协助行为的相对独立性
协助组织卖淫行为发生于组织卖淫犯罪活动的各个环节,表现形式是多种多样,既有充当保镖、打手、管账人的,也有为组织者招募、雇佣、运送、培训卖淫者的,还有为卖淫者安排住处,为组织者提供反调查信息的,等等。这些协助者与组织者之间的关系是协助与被协助的关系,在大多数情况下,这些保镖、打手、管账人等往往是组织者的依附品,依靠组织者生存,二者之间密不可分。但在实践中,也存在协助者独立于组织卖淫者的情况,如一些协助组织卖淫的行为人专门负责招募、雇佣、输、培训卖淫者,但他们不仅服务于某一个组织卖淫者或某一个团伙,而同时为好几个团伙服务;或者提供反调查信息的人员,平时也并不与某个组织卖淫团伙直接关联,而是收钱办事。这种情况下,协助者与组织卖淫者之间并不存在密切的人身依附关系,也很难说是同一个犯罪组织,如果简单地按照共同犯罪理论,以组织卖淫罪共犯定罪处罚,对协助者的处理可能会出现偏差。比如,对于同时服务于几个组织卖淫团伙的招募、雇佣、运输、培训卖淫者,如果仅仅将之作为某一个组织卖淫团伙的共犯来处理,就很可能会遗漏掉对协助者其他协助行为的处罚。
3.有利于打击协助组织卖淫行为
实践中,组织卖淫犯罪过程中,除了组织者外,往往有非常多的其他参与者,包括保镖、打手、管账人、服务员等。但由于组织卖淫罪的“组织”含义是比较确定的,对这些不具有组织特点的外围帮助人员,如果适用组织卖淫罪来定罪处罚,显然比较牵强,适用法律困难。而《刑法》将“协助组织”行为单独规定为犯罪,从而合理合法的将这些协助行为纳入刑法调整范围,显然更有利于打击这类犯罪行为。且从量刑的角度来看,如果只有组织卖淫罪一罪,则对于这些协助组织卖淫者,只能作为从犯而从轻、减轻或免除处罚,在处刑上与组织卖淫罪的主犯拉开差距,而在单独成罪后,就可以避免此问题,从而加大对协助组织卖淫行为的打击力度。此外,组织卖淫罪可能存在犯罪预备、未遂、中止等停止形态,将协助组织卖淫行为单独定罪,对其进行法律制裁就不再受制于前罪的这些形态,也有利于打击本罪。
4.不违反共同犯罪原则
组织卖淫与协助组织卖淫,从广义上而言属于共同犯罪,但是对共同犯罪人分别定罪处刑,也并不违反《刑法》总则中有关共同犯罪的规定。
从《刑法》总则与《刑法》分则的关系而言,总则具有指导作用,分则是具体规定,但分则仍然可以在总则之外作出特别或例外规定。协助组织卖淫行为当然是组织卖淫罪的帮助犯,如果《刑法没有单独规定,则对此行为当然要适用组织卖淫罪的法定刑,并结合《刑法》总则有关共同犯罪的规定进一行处罚,但现有《刑法》分则已经对此行为单独定罪量刑,则不必再结合《刑法》总则有关共同犯罪的规定以组织卖淫罪来处罚但共同犯罪的规定仍然适用于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。在组织卖淫罪中,不同的组织者地位、作用仍有可能不同,仍然可以区分主从犯,在协助组织卖淫罪中,其内部也同样可以区分主犯和从犯,两罪均可以适用共同犯罪的规定,并对从犯从轻、减轻或免除处罚。因此,并不存在违背《刑法》总则的问题。
总之,将协助组织卖淫行为单独定罪,有利于正确区分卖淫类犯罪中不同行为人在犯罪中的地位作用,从而准确量刑。从目前我国《刑法》规定来看,将主行为的帮助行为单独定罪量刑,将帮助犯正犯化,也并非特例,如资助危害国家安全罪,帮助毁灭、伪造证据罪等。这也说明从立法上而言,将协助组织卖淫行为单独定罪是可行的。
三、协助组织卖淫罪之罪与非罪问题
实践中,公安机关在查处组织卖淫案件时,往往是“一锅烩”,不仅抓捕组织卖淫者和主要协助组织卖淫者,对一般协助卖淫行为性质不明显的人员也一并抓获。对此类人员应具体情况具体分析不能一概而论地都予以定罪处罚。那种认为只要是在卖淫场所工作的人,都应当按照协助组织卖淫罪定罪的观点是错误的。
如果行为人协助组织卖淫行为性质明显的,不论其从事何种协助行为,均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但对协助组织卖淫行为性质不明显的,则不宜轻易定罪处罚。区分协助卖淫行为性质是否明显,主要看以下三个方面:一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所,非合法经营场所,则不存在协助行为性质不明显的问题。这是前提条件。行为人明知是非法场所,仍然实施协助行为,不能认定为协助性质不明显。因此,在会所洗浴中心等合法经营场所,是认定协助行为性质不明显的首要条件。二是以从事工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的,从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般性的服务工作,如打扫卫生、迎宾、一般结账等一般性服务工作的,就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬协助行为的,与领取高额工资者,明显不同。上述三个方面结合起来,可以确定协助行为性质是否明显。
就缩小犯罪打击面的角度而言,政策上也需要从宽掌握,除在组织卖淫或协助组织卖淫中发挥重要作用的人员外,一般情节显著轻微、从事一般工作并领取固定工资的人员,不宜按照协助组织卖淫罪处理因此《解释》第四条第二款规定,在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等”等协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。
此外,协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助行为,故组织卖淫行为是否构成犯罪,对协助组织卖淫行为是否构成犯罪也是有影响的。如果组织卖淫行为情节显著轻微,不构成犯罪,则显然相应的协助组织卖淫行为也不能认定为犯罪;如果组织卖淫行为情节较轻,比如人员较少、次数很少等,则也要考虑相应的协助组织卖淫行为是否属于情节显著轻微、危害不大,不以犯罪论处的情况。
四、协助组织卖淫罪与其他相关犯罪的区别
(一)协助组织卖淫罪与窝藏、包庇罪的区别
窝藏、包庇罪,是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。《解释》第十四条规定,“根据刑法第三百六十二条、第三百一十条的规定,旅馆业、饮食服务业文化娱乐业出租汽车业等单位的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,以包庇罪定罪处罚。事前犯罪分子通谋的,以共同犯罪论处”。
这种通风报信、提供隐藏处所或其他方便条件的,广义上也是一种包庇行为,但对这种“情节严重”的行为,根据《刑法》第三百六十二条的规定,应按《刑法》第三百一十条规定的包庇罪定罪处罚。区别关键在于事前是否有同谋。如果事前有同谋的,应定为组织卖淫罪或协助组织卖淫罪的共犯;如果事前没有同谋,而纯系在组织卖淫犯罪完成之后的一种帮助行为,说明行为人并没有协助他人组织卖淫犯罪的主观故意,则应定为包庇罪,而不能定为组织卖淫罪或协助组织卖淫罪。此外,如果是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向组织卖淫犯罪者通风报信、提供便利,帮助其逃脱法律追究的,则应当依照《刑法》第四百一十七条之规定,以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。
(二)组织卖淫罪、协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的区别
强迫卖淫罪,是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段,迫使他人卖淫的行为。组织卖淫罪、协助组织卖淫罪与强迫卖淫罪的手段行为都包含有强迫卖淫的情形,其间存在竞合关系。区分的关键在于,组织卖淫罪、协助组织卖淫罪中,存在相对稳定的卖淫团体,组织者对卖淫活动进行控制,进行管理、支配、控制,而卖淫人员听从组织和管理,卖淫活动一定程度上服从、依赖于组织者的安排、调度、管理等组织行为,而协助者则帮助组织者进行控制,主观上是为他人组织卖淫提供帮助,不具有迫使他人卖淫的故意;而在强迫卖淫罪中,行为人以殴打、伤害、捆绑等暴力手段或者以暴力相威胁,以及其他手段,如以揭发隐私或者进行精神上的摧残、折磨等,迫使对方违背自己的意志进行卖淫,是单纯的人身强制,不存在组织、控制性。
(三)组织卖淫罪、协助组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区别
引诱、容留、介绍卖淫罪,是指以金钱、物质或者其他利益为手段,诱使他人卖淫,或者为他人卖淫提供场所,或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。组织卖淫罪、协助组织卖淫罪,与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪的客体、客观方面、主观方面有相同或者相似之处在组织卖淫、协助组织他人卖淫活动中,往往有引诱、容留、介绍等行为。但是,三者仍然是可以区分的:组织卖淫罪中的引诱、容留行为是以控制多人为基本特征的,存在管理与被管理、服从与被服从的关系,具有组织性协助组织他人卖淫的行为主要是在组织他人卖淫犯罪中起帮助作用的行为,同样也有一定的强制性、组织性;而引诱、容留、介绍他人卖淫的行为则表现为纯粹的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,手段被动、消极,双方之间不存在服从、依赖、支配等管理关系,相互之间只是一种比较松散的关系,卖淫人员来去自由和行动自由,同时有权决定何时卖淫、和怎样的嫖客进行卖淫行为、收费多少等事项,而不必受制于人。
(四)一罪与数罪的问题提
实践中,还存在一种情况,即行为人既实施了组织卖淫行为又实施了协助组织卖淫行为。对此,有观点认为,既然行为人的行为分别构成两种独立犯罪,就应当按照数罪并罚的原则处罚。
我们认为这种观点是错误的。组织卖淫行为与协助组织卖淫行为二者是密切相关的,在行为人基于同一犯罪目的,同时实施这两个行为时,其行为分别触犯了组织卖淫罪、协助组织卖淫罪,行为之间是有着牵连关系的,已经构成了牵连犯,应当从一重处断的一般原则处理,即按照组织卖淫罪来定罪处罚,不存在数罪并罚的问题。
五、协助组织卖淫罪中的共同犯罪问题
协助组织卖淫行为与组织卖淫行为是实质上的共同犯罪,协助组织卖淫者可以认为是组织卖淫罪的从犯,但《刑法》分则的规定将之单独定罪,故不再作为组织卖淫罪的从犯来进行处理。有观点认为,组织卖淫罪只有主犯、没有从犯,协助组织卖淫罪只有从犯,没有主犯也有观点提出,按照《两高解答》第三条的规定,“依照《决定》第一条第二款的规定,协助组织他人卖淫的行为,有具体的罪状和单独的法定刑应当确定为独立的罪名,适用单独的法定刑处罚,不适用刑法总则第二十四条关于从犯的处罚原则”,因此在协助组织卖淫罪中就排斥了从犯问题。这些观点是错误的。
首先,任何一种犯罪,在数人共同犯罪的形态中,除都是主犯或者共同正犯的情况外,只要犯罪分子在犯罪过程中发挥的作用有所不同,就应当有主犯、从犯之分,处于组织、指挥地位起着主要作用的是主犯,处于被指挥或者起次要、辅助作用的是从犯。
其次,就《刑法》规定而言,《刑法》总则规定了共同犯罪的处罚原则,而总则对分则各条有着普遍指导适用性,《刑法》分则中也并未排除共同犯罪条款对本罪的适用。如果排除在协助组织卖淫罪中对《刑法》总则关于共同犯罪一般规定的适用,显然不符合立法将之独立定罪的原意,也在法理上无法自圆其说。
最后,从实践来看,通常情况下,协助组织卖淫共同犯罪中,往往涉及的人员也比较多、关系复杂,既有充当保镖、打手、管账人的,也有为组织者招募、雇佣、运送、培训卖淫者的,还有为卖淫者安排住处,为组织者提供反调查信息的,他们之间有不同的职责分工,共同参与犯罪活动,但不同的协助者有不同的犯罪参与度,即使实施同一协助行为的,同样作用有大有小地位有高有低,当然要根据其行为、作用、地位区分不同的罪责,确定主从犯从而准确量刑。如果一概不区分主从犯,显然有悖罪责刑相适应原则,导致法律适用的不公平。实践中还存在一种情况,如有的行为人纠集人员专门从事协助组织卖淫的行当,比如组织一些人充当打手,成立运输组织等。在协助组织卖淫的这些人员中,有的人起着指挥领导者地位,甚至对组成人员进行利益分配,成为一个标准的共同犯罪组织甚至可能成为一定规模的犯罪集团。对这样的共同犯罪组织,当然应当区分主从犯。因此,《解释》第五条明确规定,对协助组织卖淫犯罪,可依照《刑法》有关规定区分主从犯。
需要注意的是,根据《解释》第七条的规定,根据刑法第三百五十八条第三款的规定,犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的,以共同犯罪论处”。即虽然协助组织卖淫行为人与组织卖淫者在本罪中不作为共同犯罪处理,但如果二者共同实施了杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,在后面这些犯罪中仍然构成共同犯罪,应当依照共同犯罪的有关规定处罚。
六、协助组织卖淫罪“情节严重”的认定
《刑法》第三百五十八条第四款规定,“为组织卖淫的人招募运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的…情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。这里规定的“情节严重”,是本罪的加重处罚情节。但对何为“情节严重”,《刑法》中并未进行明确。一般而言,认定情节严重与否,应当结合协助组织卖淫犯罪中的卖淫人员数量、运送次数、规模、情节及危害后果等犯罪情节综合考虑。
2017年最高人民法院出台《解释》,对哪些情形属于“情节严重”进行了明确,有利于司法实践中对本罪的正确处理。《解释》第五条规定:“协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重’:()招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;(三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的;(四)非法获利人民币五十万元以上的;(五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(六)其他情节严重的情形。
从《解释》条文来看,协助组织卖淫罪的“情节严重”的“情节”基本上是比照组织卖淫罪的“情节严重”界定的。其理由在于,从“刑法”关于两个罪名的刑罚幅度配置看,实际上协助组织卖淫罪的刑罚幅度就相当于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此,本罪“情节严重”的标准也可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。组织卖淫非法获利100万元作为“情节严重”的起点但协助组织卖淫的获利一般情况下明显小于组织卖淫者,因此,《解释》按照组织卖淫罪获利起点的一半即50万元作为协助组织卖淫罪“情节严重”的起点。
七、协助组织卖淫罪的量刑问题
根据《刑法修正案(八)》修改后的《刑法》第三百五十八条第四款的规定,“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。由此可见,协助组织卖淫罪的法定刑有两个量刑幅度:(1)符合本罪基本构成要件的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;(2)如果符合本罪基本构成要件的,同时又达到前述情节严重标准的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
关于本罪的量刑原则。对犯协助组织卖淫罪行为人的量刑,其基本原则与其他犯罪相同,即(1)全面考虑、正确评价行为人所犯的罪行及所承担的刑事责任的大小;(2)正确认定犯罪性质,而正确确定对应的法定刑;(3)全面考虑行为人有无法定、酌定从重和从宽处罚情节,尤其是在协助组织卖淫共同犯罪中,一般存在一定程度的分工和职责划分,对受人指使、安排,所处地位较低、发挥作用较小的行为人,可以认定为是从犯;(4)认真研究其行为对法律保护的社会关系损害的程度,既包括直接造成的危害后果也包括潜在的危害后果等。
在对犯协助组织卖淫罪行为人进行量刑时,还需要特别注意的是,必须与组织卖淫罪主犯的量刑均衡考虑。协助组织卖淫罪与组织卖淫罪是实际上的共同犯罪,虽然不适用共同犯罪的有关规定,但在量刑时仍然要考虑到这一点。一般情况下,协助组织卖淫行为人在犯罪中所起的作用和行为的社会危害性比组织卖淫罪的主犯小,相对而言,刑一般也会轻于组织卖淫罪的主犯。当然,具体量刑,仍需要考虑处于犯罪分子所参加实施的犯罪性质、情节轻重、参与犯罪的程度以及所起作用的次要程度等情况来确定。
原文载《刑事审判参考・总第122集》,最高法刑一庭、刑二庭、刑三庭、刑四庭、刑五庭主办,法律出版社,本文作者:张剑单位:最高人民法院刑事审判第四庭审员。2020年6月第一版,P210-223
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