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上海一中院:协助组织卖淫案件的审理思路和裁判要点
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2023-03-13 20:37:06   阅读:

 

马燕燕    王骐

 

 

近年来,组织卖淫、协助组织卖淫案件出现犯罪规模扩大化、犯罪模式去场地化、犯罪组织松散化等新特征,防治犯罪的形势日趋严峻复杂。

 

2017年最高法院、最高检察院出台《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》)对该类案件的入罪、量刑情节等作出专项规定,但司法实践对于组织卖淫行为的认定、组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的区分等定罪量刑问题仍然存在适法不统一。

 

为准确把握组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的要件特点,统一法律适用,现结合典型案例,对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。

 

目录 

 

01

 

典型案例

02

 

组织卖淫、协助组织卖淫案件的审理难点

03

 

组织卖淫、协助组织卖淫案件的审理思路与裁判要点

04

 

其他需要说明的问题

 

 

 

 

PART 01

 

典型案例

 

案例一:涉及主观明知的认定

 

朱某在本市开设SPA按摩店,招募季某、王某等人为工作人员。其中季某担任店长,负责日常管理店内事务;王某担任前台,负责收银、记账、发放工资;另有同案犯担任客服、技师长等。公安机关根据报案线索,查获该按摩店组织多名卖淫人员在店内及外出进行卖淫活动。检察机关指控朱某、季某构成组织卖淫罪;王某等人构成协助组织卖淫罪。朱某辩称其不参与实际经营,不明知店内有卖淫活动,不应为季某等人的组织卖淫行为承担刑责;王某辩称不明知店内有卖淫活动,其仅系普通务工的前台收银人员。

 

案例二:涉及卖淫人数的认定

 

何某伙同他人在本市经营会所,进行有组织的卖淫嫖娼活动。公安机关对会所进行检查时,当场抓获组织卖淫团伙及卖淫人员、嫖客多人。查获的考勤表、休闲消费单、宾客结账单、技师上钟登记表、POS签购单、工资清单等证据显示,会所内十余名在册卖淫人员卖淫“记钟”千余次,收取嫖资80余万元。检察机关指控何某构成组织卖淫罪,且属情节严重。何某辩称当场查获人员中仅有六人陈述自己系卖淫人员,在案证据不足以证实本案卖淫人数达十人以上,不应认定为情节严重。

 

案例三:涉及组织卖淫行为的认定

 

左某在外省通过网络招募卖淫人员,安排本市住处供卖淫人员居住,规定卖淫的项目、价格、时间、请假制度,控制卖淫人员的QQ账号,并雇佣在外省的杨某通过网络以卖淫人员之名发布卖淫信息、代为聊天招揽嫖客及安排嫖客至卖淫场所等,左某抽取卖淫提成以牟利。检察机关指控左某构成组织卖淫罪。左某辩称其与卖淫人员之间仅是松散的合作关系,不存在管理与被管理的关系,其收取的是代聊费,仅构成介绍卖淫罪。

 

案例四:涉及组织卖淫罪从犯和协助组织卖淫罪的区分

 

赵某在本市组织、管理多名卖淫人员进行卖淫活动。樊某根据赵某的指示,负责记录考勤、安排接待嫖客、协助发放工资、对场所内事务性工作进行统筹等。另有同案犯接受赵某、樊某指示,从事发布信息、接待引导嫖娼人员、开房、记账等工作。检察机关认为樊某实施了组织卖淫行为,在卖淫活动中处次要地位,应认定为组织卖淫罪的从犯。樊某辩称其听从赵某指挥,仅对卖淫人员和卖淫活动传达指令,无实际管理、控制行为,应定性为协助组织卖淫罪。

(一)主观明知认定难

 

组织卖淫类案件中,“明知”是必要犯罪构成要件。实际招募人员、发号施令和分配非法收入的组织者往往隐藏于幕后,犯罪团伙的低级成员对组织者的信息知之甚少。团伙组织者到案后,往往借助其日常隐于幕后的特性,辩称对场所的卖淫活动不明知,意图借此逃脱罪责;还有部分团伙低级成员到案后辩称,其仅听从管理人员的指挥行事,不明知场所内有卖淫活动。对于上述情况,如何综合运用证据规则认定行为人的主观明知是司法实践中的难点。

 

(二)卖淫人数认定难

 

《涉卖淫刑案解释》规定组织卖淫罪的入罪要件为卖淫人数达三人以上,情节严重的刑罚升格条件之一为卖淫人数达十人以上,故准确认定卖淫人数对定罪量刑具有重要意义。组织卖淫类犯罪的案发主要通过公安机关现场查获,而当场抓获正在进行卖淫活动的卖淫人员往往有限,现场其他卖淫人员为逃脱或减轻罪责,经常以各种理由推脱和否认,如何综合证据情况准确认定卖淫人数是审理中的难点。

 

(三)组织卖淫行为界定难

 

对组织卖淫行为的认定,涉及罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的差别。尽管相关司法解释对组织行为作出相应规定,但在具体个案中,特别是网络环境中组织卖淫由线下转移到线上,产生了卖淫规模扩大化、卖淫模式去场所化、卖淫组织松散化等新特征,如何准确界定网络型组织卖淫犯罪中的组织行为,成为审理难点。

 

(四)组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪区分难

 

组织卖淫类犯罪一般表现为共同犯罪,经常是分工明确的团伙作案,包括策划、出资的组织者,统筹日常事务管理、安排具体卖淫活动的现场负责人,还有听令行事的具体执行人和使犯罪活动更为隐蔽、便利的协助者。鉴于司法实践中协助组织卖淫行为的常态化及相对独立性,立法上已经实现组织卖淫的帮助犯正犯化,并单独设置为协助组织卖淫罪,但在实践中如何区分组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫犯尚存争议。

 

组织卖淫、协助组织卖淫犯罪持续高发,将严重妨害社会管理秩序,扰乱社会风气,社会危害性极大。审理此类案件应坚持全方位打击,坚持从严、准确惩处方针,深入贯彻宽严相济刑事政策,综合认定案件事实及犯罪情节,准确适用法律及相关司法解释,作出罪刑相当的判决,实现法律效果与社会效果的统一。

 

(一)准确认定案件事实及犯罪情节

 

1.案件基本事实的审查要点

 

 

组织卖淫、协助组织卖淫等犯罪行为是组织卖淫类案件的打击重点,对犯罪行为的审查认定必须达到事实清楚且证据确实、充分的标准,这是此类案件事实审查的前提和基础。

 

具体而言,案件基本事实的审查思路可作如下提示:

 

(1)审查案发经过,重点关注线索来源情况是否符合案件侦破规律,犯罪嫌疑人是否均已抓获,是否还有在逃人员;

 

(2)审查卖淫犯罪活动的基本事实,结合被告人供述、证人证言、租赁合同、记账本、记钟本、价目表、微信记录、转账记录、视频资料、卖淫场所的所有人及租赁情况,综合认定卖淫活动的卖淫人数、卖淫人员的身份信息及被告人的获利情况等;

 

(3)审查卖淫团伙的组织框架及人员构成确定各被告人的地位作用。

 

2.行为人主观明知的认定方法

 

 

行为人主观明知的认定属于事实认定问题。明知包括知道和应当知道,明知的内容应为“行为人知道或应当知道行为对象系卖淫活动”。

 

对明知的审查应结合全案事实和证据,综合判断明知状况和明知程度。当行为人否认犯罪事实,不能依据其供述对主观明知作出直接认定时,应认真审查被告人及同案犯供述、证人证言及其他客观证据等,以常情常识常理为依据,结合行为人的年龄阅历、身份背景及认知能力等综合认定,具体可考量以下影响因素进行判断:

 

(1)个人经历因素,表现为行为人的既往从业经历及在本次被指控的犯罪活动中担任职务的具体时间长短等;

 

(2)犯罪情节因素,表现为行为人在犯罪活动中实施的具体行为内容、获利情况、在组织中的地位作用、与其他同案犯的身份关系,以及是否有故意规避调查的行为等;

 

(3)其他影响因素,表现为行为人是否曾因卖淫类违法犯罪受过处罚,以及行为人的辩解是否合理等。

 

如案例一中,朱某辩称其并未参与按摩店的实际经营,不明知店内有卖淫活动,亦一直告诉负责实际经营的季某不要做违法违规的事情。

 

然而管理门店的季某指证是朱某制定店内卖淫的规章制度并安排其任务,负责收银的王某指证所涉卖淫人员的收入提成均由朱某确定后才能发放,相关微信转账记录证实按摩店的非法营业款项均转入朱某的微信账号,在朱某的手机上亦查证到可实时查看店内监控视频的软件,综合上述证据足以认定朱某对店内卖淫活动系明知。

 

该案中王某亦否认明知按摩店内有提供卖淫服务,但王某具有多年洗浴按摩行业从业经历,在涉案按摩店内任职超过半年,查获的收银单据等证明王某任收银人员期间客人付款数额均为800元、1000元等非正常花费,“老板”朱某与王某系叔侄关系,店内监控视频显示王某在公安机关查获现场有明显逃脱举动等,足以认定王某明知店内存在卖淫活动。

 

3.对卖淫人数的审查要点

 

 

《涉卖淫刑案解释》细化规定组织卖淫类犯罪的入罪和刑罚升格条件,明确定罪量刑的卖淫人数要求。认定卖淫人员具体人数时,既要坚持证据裁判原则严格认定,又不能简单将现场查获的人数不加区分直接认定。

 

认定某人是否属于卖淫人员一般应具备以下证据:卖淫人员的证言、嫖娼人员的证言、被告人的供述、书证、现场物证等。对于现场抓获的正在进行卖淫嫖娼活动人员,上述证据较易收集,但对于现场抓获之前已经发生的卖淫嫖娼行为,要根据组织卖淫犯罪的特点认定案件事实。特别是既往嫖娼人员和已经离开卖淫场所卖淫人员的证言往往难以取得。在此情况下,除被告人供述外,还应注重审查相关人员的证人证言、相关书证、视听资料、电子数据,特别是记账单、上钟记录、考勤表及电脑数据等能够反映卖淫活动人数、次数的证据。

 

在基本证据扎实、基本事实清楚的前提下,应当依法、果断地认定涉案卖淫人数,而不能因为卖淫嫖娼人员的证言难以取证,就轻易地不予认定或简单就低认定。认定卖淫人数必要时可以采取模糊表述的方式,例如“十余人”,但需注意的是,在模糊表述卖淫人员为十余人时,对卖淫人员达到十人这一基本事实必须证据确实、充分。

 

如案例二中,现场查获人员中仅有六人自认系涉案场所的卖淫人员,仅有四人承认在涉案场所嫖娼或曾经嫖娼过,但现场查获的考勤表、上钟登记表等证据能够相互印证至少有十个以上代号不同的卖淫人员,共千次以上的上钟记录;结账单反映的金额与各被告人供述的不同级别卖淫人员的单次价格、上钟登记表显示的卖淫次数能够大体印证;抓获的同案犯供述场所内有十多名卖淫人员提供卖淫活动,结合上述证据足以认定涉案场所内的卖淫人员人数在十人以上,该案应属于情节严重。

 

 

(二)准确界定组织卖淫行为

 

《刑法》第358条规定的组织卖淫罪仅以简单罪状表述,《涉卖淫刑案解释》则以列举的方式将该罪中的实行行为“组织”一词表述为“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或控制他人卖淫”,其罪质特征在于行为人通过一定的组织手段实现对卖淫人员、卖淫活动的管理或控制。

 

1.组织手段的审查要点

 

 

组织卖淫的行为人需要采取一定的组织手段,将分散的卖淫人员、分散的卖淫活动集合起来。实践中常见的组织手段包括招募、雇佣、引诱、强迫、容留、介绍等。对于上述组织卖淫的手段,行为人可能实施一种或多种,如通过招募或者引诱来卖淫人员,通过雇佣与其建立相对稳定的关系,继而提供场所容留和介绍卖淫。无论实践中行为人的组织手段如何复杂和隐蔽,组织手段的审查要点仍然在于行为人是否通过对卖淫人员或卖淫活动协调安排,使原本分散无序的卖淫活动有序化。

 

例如近年来组织卖淫多借助网络,逐渐脱离传统定点卖淫的模式,卖淫组织的建立和运转也无需像传统模式那样基于成员之间的相互认识与了解,只需要首要分子或主犯事先确定好分工,在共同利益与目的驱使下,直接通过手机等移动通讯终端即可将分散在不同地方、负责不同卖淫环节的成员联系和整合起来,合力完成组织卖淫犯罪。

 

2.管理、控制的审查要点

 

 

“管理”是指行为人指挥卖淫人员并安排、协调卖淫活动,实现对卖淫组织的人员和场所有效配置。“控制”一般是指对卖淫人员人身或财产的控制。“人身控制”是指设置或变相设置卖淫场所,通过制定上下班及考勤制度、收取押金等方式,在营业时间段内对卖淫人员的人身活动进行管理或控制;“财产控制”是指通过统一定价、收取嫖资、安排嫖客、对卖淫人员发放分成或工资等手段对卖淫人员的收入予以直接管理或控制。

 

具体审查认定应关注卖淫人员在何处、何时、向谁卖淫,如何收费、如何分配卖淫收入甚至卖淫人员的日常行为等是否均由组织卖淫行为人决定,即行为人是否对组织内人员、财务、场所及活动具有综合把握、调度和决定权。

 

值得注意的是,在网络型组织卖淫案件中,因卖淫人员与组织人员不再具有物理上的接触,组织框架较为松散,难以形成人身自由意义上的控制,故应结合网络特性着重审查行为人是否存在管理行为,具体审查要点如下:

 

一是从关系上看卖淫人员是否依附于组织者,一般表现为业务上的依附,即卖淫人员依赖于组织者提供市场,同时还可能失去一定的卖淫行为自主权。

 

二是从行为方式上看是否存在安排或调度行为,即具体卖淫嫖娼行为是否由组织者进行安排调度。

 

三是从制度上看是否具有约束性,这种约束性体现为一种刚性奖惩要求,但不必要求惩罚得以实际实施。

 

如案例三中,左某和杨某分别身处外省,卖淫人员则在本市活动,三方之间没有物理接触。卖淫人员为了获得更多收入而加入左某卖淫组织,对左某具有一定依附性,并接受左某制定的请假制度,失去一定程度的卖淫自主性;卖淫人员的QQ账号由左某控制并交由其雇佣的“客服”杨某操作,杨某以卖淫人员之名招揽嫖客,并与嫖客、卖淫人员双向确定卖淫时间,安排嫖客到卖淫人员住处进行卖淫活动,可见卖淫人员与嫖客不能直接联系,性交易一律由左某等人进行安排、调度;左某安排卖淫人员住处,制定请假制度,规定卖淫的项目、价格、时间等,并对违反规定情况制定扣钱等惩罚措施,显然系对卖淫人员及卖淫活动的管理行为。介绍卖淫一般表现为信息媒介行为,组织卖淫则表现为安排调度行为,本案中左某应认定构成组织卖淫罪。

 

 

(三)准确区分协助组织卖淫与组织卖淫从犯

 

《涉卖淫刑案解释》第4条规定,明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。从该规定可见,协助组织卖淫行为的罪质特征在于行为人没有具体参与管理或控制等组织行为,而只是在外围协助他人实施组织卖淫行为,提供物质、体力或精神上的帮助行为。

 

需要明确的是,《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫和协助组织卖淫犯罪的概念表述均用了“招募”一词,但理解时应有所区分。其一,“招募”在组织卖淫罪中只是管理或者控制他人卖淫的手段行为,并非犯罪的构成要件,而协助组织卖淫罪中的“招募”本身就是犯罪行为。其二,组织卖淫罪中,行为人实施“招募”的目的是自己实施组织卖淫犯罪,而协助组织卖淫罪中行为人的“招募”目的是帮助组织卖淫者。

 

1.协助组织卖淫与组织卖淫从犯的区分标准

 

 

我国刑法中的从犯包括“起次要作用”和“起辅助作用”两种类型。从立法渊源及罪状表述看,组织卖淫的共同犯罪中,协助组织卖淫行为主要属于“起辅助作用”类型,刑法将该部分行为从组织卖淫罪中分离并单独设置罪名和法定刑,但“起次要作用”的从犯仍然保留,故协助组织卖淫与组织卖淫的区分,主要是指协助组织卖淫与组织卖淫从犯的区分。

 

两者可从行为人的具体行为方式加以区分:对组织卖淫犯罪的次要实行犯,即虽起策划、管理、控制作用,但在多名组织者中处于从属地位、发挥次要作用或听命于人的行为人,应以组织卖淫罪的从犯论处;对不涉及管理、控制等组织行为,仅在组织卖淫共同犯罪中提供便利条件,起辅助作用的帮助犯,则应以协助组织卖淫罪论处。需要注意的是,对于组织卖淫罪从犯的认定要综合案件具体情况审慎判断,不能因为已认定一名组织卖淫主犯,就轻易将其他同案犯认定为从犯。

 

如案例四中,樊某受雇参与组织卖淫犯罪,听从“老板”赵某的指示安排行事,地位明显从属于赵某,但从其行为方式看,其从事的是日常事务统筹、发放工资、记录考勤、安排接待嫖客等,在赵某不在场时亦可临时接管场所的运营、管理工作,故其实施的是组织卖淫犯罪中的管理行为,只是与赵某相比明显处于从属地位,在共同犯罪中系次要实行犯,综合其在共同犯罪中所起的作用,以组织卖淫罪的从犯论处,并无不当。

 

反观案例三中,杨某亦听从左某安排,从事网络招揽嫖客、与嫖客约定时间、提供地址等,但其行为均在左某制定的组织卖淫活动框架下进行,实施的仍然只是“客服”角色的协助行为,不涉及管理、控制等组织行为,故应以协助组织卖淫罪论处。

 

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2.对受雇参与组织卖淫活动人员行为性质的审查

 

 

鉴于组织卖淫活动中人员构成复杂,新情况层出不穷,司法实践中对部分受雇参与组织卖淫活动人员的定性较难把握,有必要逐一厘清,力求实现准确定罪量刑。

 

受雇参与组织卖淫活动人员,是指受组织者雇佣参与组织卖淫活动的人员,其获取报酬的方式一般为固定工资,也可以是获取提成。此类人员较为常见的类型包括:

 

一是卖淫场所现场负责人,如总经理、店长等,主要任务为全面负责整个卖淫场所的日常运营与管理,场所内所有人员均听其指挥与调度;二是卖淫人员的负责人,如“妈咪”“老鸨”等,主要任务为安排卖淫人员上钟服务、计算及发放提成、对卖淫人员考勤等;三是客服人员,主要任务为利用手机、电脑等通信工具,发布招嫖信息、招揽嫖客、陪同嫖客挑选卖淫人员、介绍卖淫服务等;四是普通服务人员,如望风、带人、登记客服姓名、发放手牌、记录上下钟时间、催钟、收取嫖资等。

 

其中,客服人员与普通服务人员的任务内容有时会存在一定交叉,但并不影响定性,其为卖淫活动牵线搭桥或提供场外服务,属于典型的“为组织卖淫行为提供帮助”,以协助组织卖淫罪论处并无争议。争议较大的问题主要为受雇担任卖淫场所负责人及受雇担任卖淫人员负责人应如何定性。

 

(1)对于受雇担任卖淫场所负责人的定性

 

组织卖淫的犯罪团伙在组织架构上更类似于经营企业,强调“硬件”和“软件”的配置,相关涉案人员均为其中的经营者和参与者:经营者或出资者构建了卖淫组织“硬件”上的基本框架,而场所负责人的日常运营与管理则是维持卖淫活动正常运转所必不可少的“软件”。另一方面,从对卖淫人员的实际管理与控制来看,亦由场所负责人主要负责。

 

因此,受雇担任卖淫场所负责人的相关行为,在特征和作用上更贴近于经营者和管理人,在共同犯罪中处于主要实行犯地位,对其以组织卖淫罪论处更为妥当,但在量刑时应注意与起意者、出资者等角色的区分,充分体现该类人员在个案中所具体表现的社会危害性。

 

(2)对于受雇担任卖淫人员负责人的定性

 

组织卖淫案件的具体情况复杂多样,负责对卖淫人员排班、上钟、考勤等的负责人因与卖淫人员这一卖淫活动的核心要素紧密联系,故定性时应根据个案具体情况仔细甄别,审慎判断是否存在控制、管理行为。

 

若卖淫场所的卖淫人员系由此类人员带入团伙,则此类人员对卖淫人员的去留一般具有控制权,存在人身控制;卖淫人员的收入及利益分配亦由其决定和调度,存在财产控制,故实际上具有组织意义上的管理、控制作用。此类人员通常也因为对卖淫人员具有绝对掌控力而与组织卖淫者形成合作关系,往往出资参股或直接以卖淫人员的“人力”入股,接受分成,对此显然应以组织卖淫罪论处。

 

若卖淫人员的负责人系由卖淫团伙组织者雇佣并以工资提成计薪,且一般卖淫人员的分成比例由卖淫人员直接与组织者约定,非此类人员所能控制,此种情况下难以认定其对卖淫人员存在财产控制;该类人员的工作内容主要表现为对卖淫人员进行排班、考勤等,更多体现为执行组织者已经制定的坐班、请假制度,因此不宜直接认定其对卖淫人员存在人身控制。该类人员的行为虽具有一定的管理职能,但管理对象及权限范围均明显受限,与较为典型的招募、运送、管账等协助组织卖淫行为无本质区别,更符合协助组织卖淫罪的构成要件,宜以协助组织卖淫罪论处。

 

(一)准确适用罚金刑

 

根据《涉卖淫刑案解释》第13条规定,犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的,应当依法判处犯罪所得二倍以上罚金。故在对组织卖淫行为人确定罚金刑时,除依据证据规则准确认定犯罪金额外,还应综合考虑各行为人在共同犯罪中的地位作用、非法收入的分配方式、获利情况等,对罚金在犯罪所得总额二倍以上的总体框架下,进行合理分配,以实现罪刑相当。

 

(二)注意分案处理的量刑均衡

 

组织卖淫活动因参与人员众多、分工复杂,行为人到案时间亦有先后,司法实践中常常出现需要先行处理或分案处理的情况,导致出现幕后主犯尚未到案,而一部分起辅助、次要或主要作用的人员被单列起诉。此时如纯粹依照其参与的组织卖淫活动,不加区分主从犯予以定罪量刑,往往容易出现量刑畸轻或畸重的情况。因此在办理组织卖淫与协助组织卖淫案件时,根据行为人的作用不同,应存在主从犯之分并不排斥分案处理或先行处理的某起案件中只有主犯或从犯的情况,如综合全案证据确能认定行为人的具体作用,亦可在个案中对其单独认定为主犯或从犯,以确保量刑均衡。

 

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