自刑法规定了罪刑法定原则之后，很少有人从正面否定它，但是在遇到一些“难办案件”时，在何种程度上遵守这一原则，将妥当的处罚结论与通常的语义之间的差距控制在合理的范围内则是一个难题。过于灵活或柔性的刑法解释，是实现罪刑法定原则的极大障碍。如果要坚守罪刑法定原则，限制刑法“创造性解释”，那么就需要妥善处理以下问题。
（一）处罚必要性的预判
“法律词语并不总是给出明确的指示，以致它是‘需要补充价值的’‘可渗透的’和‘含糊的’。” 在根据法条文义进行价值补充时，对于行为是否具有处罚的必要性需要进行预判。处罚必要性和刑法“创造性解释”的需求之间具有正相关关系。
例如，被告单位甲公司在某市主营牛肉销售业务，其在经营过程中更改牛肉的生产日期和保质期，使保质期往后顺延。案发时，涉案的该批次产品还在真实的保质期内，且产品质量合格，对被告人的行为是否需要以生产、销售伪劣产品罪进行处罚？将类似行为作为犯罪处理，似乎违反文义解释的要求，因为根据１９９７年《刑法》第１４０条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是“不合格产品”，即质量不合格的产品，而在该案案发时产品仍然在有效期内，不能认为是不合格产品。但是，类似的行为对法益的现实危险性是存在的，尤其是考虑到修改日期容易使被害人在产品过期后再食用，对被告人的行为可以通过预判认定其具有处罚必要性，从而再朝着生产、销售伪劣产品罪未遂的维度去考虑定罪处罚的可能性。因此，对于具有处罚必要性的行为，需要进一步结合构成要件该当性和违法性进行妥当解释，此时进行刑法“创造性解释”的需求以及空间都可能存在，解释结论也很可能在合理的范围内。
问题的另一面是，没有处罚必要性的行为，无论如何都不能基于刑法“创造性解释”的方法论予以定罪处罚。例如，被告人傅某高系物业公司管理处保安经理，为解决与业主之间的纠纷，其在被害人的家门处于半开状态时进入，后双方在现场互相质问、指责并发生轻微身体碰触，检察机关指控被告人构成非法侵入住宅罪。这一结论显然值得质疑。从我国的司法实践看，一般只运用刑事手段处罚基于进行其他犯罪或具有严重干扰他人生活目的的非法侵入住宅行为，比如，强行进入他人住宅，经要求退出而不退出；进入他人住宅并对住宅内的财物进行毁损；将尸体抬入他人住宅摆放；强行进入他人住宅，致使他人无法居住等情形。由此可见，在我国的刑事审判实践中对非法侵入住宅行为定罪有严格的定量情节方面的要求，只有在相关情节表明非法侵入住宅行为达到严重妨碍他人居住与生活安宁的程度时，才具有按非法侵入住宅罪来处罚的必要性。而在该案中，被告人傅某高的入户行为情节显著轻微，根本没有达到严重影响他人生活安宁的程度。从入户动机看，被告人是基于处理民事纠纷的动机而进入被害人的住宅，系事出有因，且事由具有合理性；从客观行为看，被告人是在门半开且户内有人的情况下以平和的方式进入他人的住宅；从客观后果看，被告人的入户行为并未造成严重影响他人住宅安宁的结果，因此，对于这种并没有刑事违法性的行为，在进行处罚必要性的预判、评估后，应当否定进行刑法“创造性解释”的可能性。
（二）控制刑法“创造性解释”的关键路径：解释方法的妥当运用
确实，为了缓和非典型案件与规范供给不足之间的紧张关系，解释论的能动主义甚至功能主义倾向是解决问题的出路之一。因此，在刑法解释中，体现解释论功能主义特色的软性解释在所难免。由于刑法“创造性解释”有其一定的限度，因此把对法条的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等方法用好、用活，就能够指明法律的适用范围，减少法官任意选择适用法律的可能性，增强法律对法官的约束力。在这里，特别值得注意的是要避免刑法“创造性解释”滑向类推解释，对解释结论明显逾越法条文义最大边界的刑法适用应当予以禁止。
１．明确刑法“创造性解释”的“红线”
罪刑法定原则对于刑法领域的“法官造法”具有根本性的制约作用。某种刑法“创造性解释”方法是否属于可以被接受的法解释方法，还是仅仅为了满足处罚必要性要求、明显失当的“法续造”，文义解释是据以作出判断的根据。对于法律解释来说，文义解释是首选的解释方法。文义解释的要义在于必须顾及国民的预测可能性。如果一种解释结论让公众觉得很惊诧、很意外，那么就可能使其在从事社会生活时无法预见其行为的入罪可能性，最终无所适从，刑法的规范指引作用也就无法准确发挥，因此，文义解释明显受到制约。例如，如果认为甲作为拳击手其攻击能力很强，超越一般人手拿铁榔头攻击他人的程度，那么，在甲徒手对乙实施抢夺行为时，将其使用“拳击手的手”抢夺财物的行为解释为１９９７年《刑法》第２６７条第２款规定的“携带凶器抢夺”，就属于逾越“凶器”一词的涵摄范围，将规范以不利于被告人的方式类推适用于未被规定的情形，违背文义解释的限制性要求。又如，被告人将假冒注册商标的商品用于签订、履行合同时的抵押物的，其行为是否构成销售假冒注册商标商品罪？对此，被告人一定会辩解，这个抵押物在主合同义务履行完毕后是要返回的，因此该抵押行为不是销售行为。显然，这个辩解具有一定的合理性。对类似将伪劣产品用于抵押的行为，似乎具有处罚必要性，但是将抵押行为认定为销售行为，可能超越了“销售”一词的涵摄范围，是类推解释。因为“销售”这个词通常的核心含义是买卖意义上的所有权转移，将并不具有终结性财产转移的抵押行为解释为销售行为会让民众觉得意外，因而是不妥当的“创造性解释”。
２．逾越文义涵摄范围的刑法“创造性解释”：反面例证
在司法实务中，根据司法直觉考虑处罚的必要性，逾越文义涵摄范围进行定罪，从而使文义解释对于刑法“创造性解释”的约束力丧失的判决并不少见。例如，按照１９９８年１２月２９日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第４条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照１９９７年《刑法》第２２５条的规定定罪处罚。但是，这并不是说只要行为人在形式上有外汇交易行为就构成非法经营罪，还必须在其交易行为足以被评价为“经营”时才能得出有罪的结论。在这里，就涉及对“经营”这一概念文义的理解问题。
经营，是指可能反复地、继续地通过提供商品或服务进行营利的活动。某一行为只有在与市场交易中针对不特定对象的“买卖”有关联时，才能被评价为一种经营行为。在“黄光裕非法经营案”中，被告人黄光裕以不当方式单纯兑换或“买进”港币，并没有实施“先买后卖”“为卖而买”或“低买高卖”的行为，其在主观上是为了清偿赌债，并没有牟利目的。如果将这种行为也认定成立非法经营罪，那么势必将该罪的处罚范围无限扩大。例如，甲与乙等人到国外旅游时，甲因为自己所携带的外币数量较少，就向乙借数额足够大的外币，回国后用人民币还债的，按照前述黄光裕案的逻辑，似乎也应对甲的行为以非法经营罪论处。但这样的定罪结论明显不合适。而甲在这里所实施的行为和黄光裕的行为在本质上是相同的。由此看来，对于被告人黄光裕的行为，人民法院认定该行为是“变相买卖外汇”的行为，是对非法经营罪中“经营”行为的不当类推。将变相买卖外汇作为“非法买卖外汇”的一种形式，如果要认定其构成非法经营罪，那么在客观上需要考虑该行为是否足以被评价为具有“经营”性质。
３．通过目的性限定解释刑法
目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而作出符合该目的的合理解释。在司法实务中，重要的并不是通过目的性解释扩大处罚范围，而是对那些在表面上具有处罚必要性，但定罪量刑明显不合适的案件进行妥当的处罚限定。例如，检察机关指控甲公司让乙公司开具名实不符的发票，甲公司是否构成虚开发票罪？应当认为，被告人甲公司无论是以工程款名义还是以工程款混同工资名义开具的发票，都存在实际的业务往来和劳务支出，尽管票面名义与发票的实际用途不一致或者部分不一致，但由于没有造成国家税款损失的风险，因此该行为并非刑法意义上的“虚开”，甲公司不成立虚开发票罪。又如，甲公司被指控生产、销售的部分型号的正三轮摩托车不符合强制性国家标准，侵犯了消费者的权益。根据《机动车运行安全技术条件》（ＧＢ７２５８－２０１２）对摩托车、拖拉机运输机组的外廓尺寸的要求，正三轮摩托车的整车长度不能超过３．５米，而甲公司生产、销售的部分型号的正三轮摩托车超过了这一规定，不符合强制性国家标准。由于涉案车辆不存在产品性能方面的问题与安全隐患，因此甲公司的行为不构成１９９７年《刑法》第１４６条规定的生产、销售不符合安全标准的产品罪，但其是否可能构成１９９７年《刑法》第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪？对于该案件，应当肯定行为的行政违法性，甲公司生产的产品超过规定的长度，违反《中华人民共和国产品质量法》第２６条第２款的规定，属于生产行政法上不合格产品的行为。但是，定罪需要考虑行为所固有的违法性，行为的法益侵害性、刑法规范的目的对解释都有制约。就定罪而言，涉案产品的长度超过３．５米，是否对购买者的财产尤其是人身安全造成危害或可能产生现实危险？如果该产品对于消费者不存在上述危险，那么其就不属于生产、销售伪劣产品罪的行为对象。因此，在难以证明涉案车辆具有产品安全性方面的瑕疵时，行为人生产的产品超长对摩托车的紧急制动几乎没有影响，在转弯时也不会危及消费者的安全，不会产生现实危险时，难以对被告人适用１９９７年《刑法》第１４０条的规定。
（三）控制刑法“创造性解释”的其他路径
通过对解释方法的妥当运用确实能够在很大程度上避免司法恣意，但是解释方法本身也可能还需要解释，将控制刑法“创造性解释”的所有希望寄托在解释方法的运用上未必可靠。此时，需要进一步考虑类案对于司法决断的约束，以及刑法教义学对于司法人员准确适用刑法的指导作用，从而将刑法“创造性解释”控制在可以接受的范围内。
类案展示了大多数司法人员在长期的司法实践中提出、改变、反复争论及“打磨”并最终形成的“普遍的主流观点”，遵循在类案中展示出来的思考方法，尽量做到同案同判，具有选择合理性，从而使裁判结论符合民众的一般规范认同感。对此，德国学者拉伦茨指出，裁判先例不是独立的法源，除了个别法官基于职责从正确性确信中获得的法律理解外，它没有规范内容，而只是法官认知的媒介，“不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的标准具有‘约束力’，而且这一标准也是以‘正确的’规范解释或补充为基础，或者是以范例性的方式将法律原则具体化”。体系性的刑法教义学虽然是学理上的，但是其重视问题的实质，具有稳定性，划定了判决可能选择适用的理论范围，确定了规范与案件事实之间的相关性，因此，裁判时需要重视教义学原理，将其与待处理案件相对照，从中寻找论证模式。这可以使疑难、复杂、新型案件变得易于“下判”，能够在最大限度上防止刑法“创造性解释”沦为类推解释或恣意适用。
（四）针对刑法立法的“意图性的法律空白”，应当果断作出无罪判决
对于在刑法立法上有意留下的处罚漏洞，司法机关不宜总想着去填补漏洞，在刑法领域绝对不提倡“法官造法”，填补漏洞不是刑事司法人员的责任。例如，私营企业主朱某和某副市长李某于２０１１年在国外某机场转机时认识，但双方并未互留电话号码，此后也并无联系。两年后，朱某的朋友陈某到李某主政的区域开发房地产，朱某就此事求助于李某，李某予以帮助，陈某在获得数亿元巨额不正当利益后，将其中的３００万元支付给朱某。朱某是否构成利用影响力受贿罪？这涉及对１９９７年《刑法》第３８８条之一规定的“与国家工作人员关系密切的人”的理解。不能因为请托事项办成，就反过来推论行为人与国家工作人员关系密切；否则，就会使条文中规定“关系密切的人”的意义丧失。在该案中，不可否认的是行为人与李某“相识”，但从文义解释的角度看，“见过一面”以及“相识”与１９９７年《刑法》第３８８条之一的“关系密切”应该存在明显的区别，将其混同会超越一般人可以接受的语义范畴，使国民无法预测自己的行为。此外，根据同类解释规则，立法上将“国家工作人员的近亲属”同“其他与该国家工作人员关系密切的人”并列，说明后者在亲密程度上，要与前者相同或相近似，至少不能存在较大的差距。而现有证据只能证明朱某与李某曾经相识，而无法证明其关系密切程度，对朱某的行为要定罪就存在说理不充分的问题。
其实，要对朱某的行为定罪，在这里存在一个“意图性的法律空白”问题，立法者对利用影响力受贿罪的特殊主体进行限定，是为了通过“关系密切”这样一个定语，防止过分扩大刑罚的适用范围，合理界定犯罪圈，将处罚对象框定在虽不存在亲属关系，但彼此是同学、战友、老部下、老上级或是有着某种共同的利益关系，或是过从甚密，具有足够的影响力，他们斡旋受贿的行为影响了国家工作人员职务的廉洁性，应当受到刑罚的处罚。① 因此，司法机关在认定被告人的行为是否成立利用影响力受贿罪时，应当认识到“关系密切”这一定语在区分罪与非罪方面的重要意义，对于关系并不密切、交往较少、对国家工作人员并不具有足够影响力的人，不宜认定为该罪中的“其他与该国家工作人员关系密切的人”。此外，也不宜忽视“关系密切”的限定作用，简单将“相识”等同于“关系密切”。在现有证据不足以证明案发时朱某与李某之间存在“密切关系”时，司法机关应当遵循罪刑法定原则准确进行裁判，不宜动辄对被告人的行为定罪量刑。
事实上，对于刑事司法人员而言，基于刑法谦抑性的考虑，不能轻易说刑法处罚有漏洞。所谓刑法处罚漏洞，只不过是立法者原本就想放过的行为，从而留下了“意图性的法律空白”，对此类行为不宜轻易予以定罪处罚。例如，某新技术公司产品源代码研发人员甲因为与公司有劳动报酬纠纷，拒不交出自己研发的产品，导致公司无法及时向合同相对方提供服务，从而面临巨额违约赔偿的案件，如果认定被告人的行为构成侵犯商业秘密等罪，那么就存在一个类推解释的问题。如果这样的类推解释畅通无阻，那么对罪刑法定原则的实现程度就不能高估。由于对甲不交出源代码的行为，某新技术公司有权提起民事诉讼，因此该案其实是一个涉及智力成果的民事纠纷，依据我国现刑法的规定对甲的行为要定罪很困难，司法机关只能得出无罪的结论。外国对这种行为可以依照妨碍业务罪来处理，但在我国刑法中并无相应的罪名，而司法机关积极作为就有可能招致动摇法治基础的质疑。
上述分析表明，司法人员处理的有些案件，按照我国现行刑法的规定，在穷尽所有的解释方法后，仍然可能无法得出行为人有罪的结论。对这种问题，原本就不应当通过解释论来解决，否则就是法官站在立法者的位置上思考和解决问题。试图用解释论替代立法论的思维方式，本身就存在严重的缺陷。事实上，随着积极刑法立法观在我国的确立，刑法立法迟缓的状况总体上已不复存在。在需要增设新罪来解决问题的背景下，司法人员没有必要仍然坚持过于灵活的刑法解释态度并得出不合理的定罪处罚结论。只有在立法者根据行为的危害性考虑处罚范围的妥当性，设计出恰当的构成要件增设新罪名之后，司法者的定罪量刑活动才具有正当性。
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