被害人自愿交付行为的定性分析



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被害人自愿交付行为的定性分析

文章来源：发布者：发布时间：2023-01-14 14:58:20 阅读：次

刑侦案审 2023-01-14 10:39

通常情况下，盗窃罪与诈骗罪的区分界限是比较明显的。盗窃罪以利用窃取方法（平和方式占有）破坏原来的占有关系，最终确立新的占有关系为主要特征。诈骗罪则是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，诈骗数额较大的公私财物行为。但是，随着形势的发展，犯罪方法和犯罪手段的多样性，两罪在客观表现形式上产生了一些重叠，行为人在诈骗犯罪活动中往往带有窃取的行为，而在盗窃犯罪活动中经常夹杂着欺诈行为。特别是存在被害人自愿交付行为的一些案件中，盗窃和诈骗的区分往往比较困难。对于现实情况中发生这种欺诈与窃取手段相交织的案件如何定性，也经常存在争议。应结合具体案例，通过对诈骗罪中“被害人自愿交付行为”的剖析，对在司法实践中如何正确认定欺诈与窃取行为交织的犯罪问题进行探讨，从而作出更正确的判断。

一、典型案例简介

案例1：甲伙同乙、丙物色由储蓄所走出来的被害人，然后由甲骑车经过储蓄所时假装掉钱（实际上是用一张百元币包裹的一捆冥纸），乙上前捡起此钱，走在被害人身边的丙即要求让乙与自己以及被害人一起分钱，当3人准备分钱时，甲骑车返回，称怀疑被害人等3人捡到自己遗失的巨款，3人均否认。甲提出要搜包，在从被害人包里搜出银行存折和银行卡后，甲又表示，去银行查询被害人是否刚刚存入过钱款，若未存入钱款，则返回交还被害人存折和卡，并要求被害人说出密码。甲同时让乙随自己去，被害人认为乙是自己“一伙的”，便说出密码，由甲查询。甲等人遂持卡和存折取走存款。

案例2：甲、乙同行下车，甲所带行李比较多，等待他人来接。乙欲劫财假意帮助甲，甲表示感谢并将一装有5000元现金的箱子交与乙。乙遂提箱子，趁甲不备混人人群中逃走。

案例3：甲谎称会看风水，并以看风水为名让被害人找个罐装上半罐水，并让被害人放新版100元人民币压住，且说越多越好。等被害人放好钱后，甲用毛巾上面的纸把钱包好，然后借口上厕所，在厕所内，甲用事先准备好的空白纸，包上与所放钱差不多厚度的纸后回屋。趁聊天时调包，把钱拿走。通过上述方法，甲作案4起，取得被害人财物共计人民币2万余元。

案例4：甲在选购金银首饰时，对售货员诈称旁边有顾客需要售货员帮助，待其离开后，将首饰放入怀中离开商场。

以上几个案例，都涉及被害人的“自愿”交付行为。实践中对于此类案件，认定为盗窃还是诈骗，经常存在分歧。基于盗窃和诈骗量刑幅度的相似性，因此，这类案件法院最终判决在量刑上可能不会有太大差异。但是，我们还是有必要基于盗窃罪和诈骗罪的本质区别来认定被害人自愿交付行为的性质。

二、“自愿”被害人的法理剖析

通常认为，诈骗罪是欺骗他人并使之交付财物的行为，基本的构造是实施欺诈行为一—使他人陷入错误一他人实施处分行为一一财物转移。大陆法系国家刑法理论和司法实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定发展过程：行为人实施欺骗行为一对方陷入或者继续维持认识错误一一对方基于认识错误处分（或交付）财产一一行为人取得或者使第三者取得财产一被害人遭受财产损失。中国曾有判例也指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人，使其陷于错误，而为交付，从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为，被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。”因此，在诈骗罪中，行为人实施欺骗行为使被害人陷入认识错误，进而自愿交付财物是构成犯罪的重要条件之一。诈骗罪一般情况下与盗窃罪比较容易区分，但是在行为人利用欺诈手段窃取财物时，或者被害人也存在一定的交付行为时，则比较难以区分。就上述四个案例而言，基于行为人犯罪的目的，被害人都有“自愿”交付的行为。因此，关键在于把握自愿的内涵和本质。

（一）“自愿”者认识能力正常，意思处于自由状态

关于这个要件，主要有两个方面的基本要求。一是“自愿”交付财物者认识能力正常。在诈骗罪中，被害人的“自愿”是被害人基于行为人的欺诈行为陷入认识错误产生的。而被害人产生错误认识，以其具备正常的认识能力为前提。如果行为人通过欺骗手段，取得没有正常认识能力的人的财物，那么，他的行为就不构成诈骗罪。如，欺骗佩戴戒指的智障人取下戒指交给行为人。这样的行为，因为被害人自愿的认识因素缺乏，不能独立处分财产，而要依赖于其监护人的处分。因此，对行为应认定为盗窃而非诈骗。二是“自愿”交付财物者的意识能够自由表达。诈骗罪的被害人必须是具有民事行为能力的人，同时是处于正常状态下的人。如果行为人是在被害人处于严重醉酒、昏迷等认识能力暂时丧失状态或者严重减弱的情况下取得财产，就不符合诈骗罪的特征。如日本最高裁判所认为，对处于酒醉状态者说“请在纪念册上签名”，但实际上是让其在免除债务的文书上签字，因而不构成诈骗罪。此外，“自愿”意味着被害人作出处分财产决定时，没有受到强迫、威胁等，被害人在被欺骗的情况下有权自主处分财产。假如有外在因素影响了被害人意志自由，那么，在此情况下作出为貌似“自愿”交付的行为不能认定为诈骗。如，敲诈勒索中的被害人。

（二）“自愿”者具有财产处分权

诈骗中，“自愿”交付财物者必须具有财产处分权。“自愿”者（被骗人）与被害人为同一人时，被骗人处分的是自已占有的财产；当被骗人与被害人不是同一人时，被骗成为“自愿”者的，必须事实上具有处分被害人财产的权限。如果被骗人不具有处分被害人财产的权限，则行骗人的行为不构成诈骗罪，而有可能构成盗窃罪。从盗窃罪的构成要件上分析，盗窃罪存在间接正犯，行为人完全可能使用欺骗手段从不具有处分财产权限或地位的人那里取得财产。这种情况在司法实践中也是有例可循。如某一洗衣店经理甲发现乙在自己家的走廊上晒着西服，于是，甲就对本店员工丙说：“乙要洗西服，但没有时间送过来，你到乙家去把走廊上晒的西服取来。”丙信以为真，取来西服交给甲，甲于是将西服据为己有。该案中，丙显然是受骗了，但是，他只是甲实施盗窃的一种“工具”而已。虽然甲以欺骗的手段获得财物，但取得财物是从无处分权人手中获得，应构成盗窃罪。由此可见，自愿交付财产的人是否具有处分财产的权限或地位，是区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯时的重要区别。

三、自愿交付行为的法律判断

一般认为，交付行为包涵广义的交付行为和狭义的交付行为，诈骗罪中的处分财产行为包括狭义的交付行为、放弃自己所有权行为以及免除行为人交还财物义务的行为，因而是一种广义的交付行为。

（一）交付行为的理论分析

交付行为是否成为诈骗罪的构成要件，理论上有不同的学说。大陆法系国家存在必要说和非必要说两种，理论上的通说是必要说。必要说认为，诈骗罪最明显的特点就是行为人设法使得受骗者在认识上产生错觉，以致“自愿”将自己所有或持有的财产“交付”给行为人。因此，受骗者的交付行为是诈骗罪必不可少的条件。必要说同时认为，区分盗窃罪与诈骗罪的关键，就是看被害人是否因受骗而自愿将财产交付行为人，只要不是被害人因受到蒙蔽而自愿交付财产给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。一般而言，在诈骗活动中，州若没有受骗者的交付行为，就很难涉及刑法所要求的犯罪需具有的社会危害性的判断，因此，交付行为是诈骗罪的成立要件。“西正强本标甲对晶司法实践中，对自愿交付行为理解得不一致，往往导致认定是诈骗还是盗窃存在分歧。有的认为，交付行为是一种实质意义上的交付，认定诈骗罪的交付行为必须以受骗人具有”转移所有或占有“的意思。另一种观点则认为，只要受骗人基于错误认识，交付了财物，无须具有转移所有或占有的意思，这种观点认为诈骗罪中的交付行为是形式上的交付。综合两种观点的主张，实质上就是对交付行为是否需要有转移所有或占有的交付意思存在不同的看法。在日本，对交付（处分）行为意思有无必要存在无必要、必要说及折中说三种观点。必要说比较符合实践，诈骗中的交付行为必须有转移财物支配与控制的处分意思，不能将一般意义上”给“的行为都视作诈骗罪意义上的交付行为。

（二）交付行为与取得财产

在诈骗和盗窃行为交织的犯罪中，判定行为人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，关键在于考量行为人非法占有财物时所起关键性作用的手段，即行为人得以实质或永久性占有财物的主要、直接方式。在诈骗罪中，被害人财产的损失是由于被骗人”自愿交付“行为造成的。也就是说，诈骗罪中财产的损失与被骗人自愿交付财产的行为间存在因果关系，即行为人取得财产与被骗人的自愿交付行为之间有直接对应的关系，交付行为必须是直接引起损害发生的行为。而盗窃罪的行为人获得财物的关键性手段是窃取，虽然这种窃取也可能存在”给“的行为，但是这种”给“并非诈骗罪构成要件中的交付。综合评价手段中，盗窃罪主要是窃取为主。因此，是否是法律意义上的”交付行为“构成了被害人自愿交付时盗窃罪与诈骗罪的根本区别。

（三）盗窃与诈骗的竞合分析

在德国和日本，有学者试图改变把交付行为作为区分盗窃罪与诈骗罪标志的通说，提出盗窃与诈骗之间可能出现竞合现象，在二者竞合的场合，应该按照罪数论的原理来处理。其中，德国多数学者认为，盗窃与诈骗之间的竞合是一种观念竞合；日本有学者认为，由于在这种场合，侵害的法益实质上只有一个，不能视为观念竞合，应该认为是法条竞合。由于对盗窃与诈骗竞合时按罪数论的原理处理，故否定了交付行为具有区分盗窃罪与诈骗罪的机能。但实际上，交付行为之所以是诈骗罪区别于其他财产性犯罪的标志，并成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在，是由盗窃罪与诈骗罪固有的本质及刑法规定处罚盗窃罪与诈骗罪的目的所决定的。日本学者平野龙一的观点值得参考：”交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。“

四、案例定性分析

诈骗罪中交付财产的被骗人必须认识能力正常、意思处于自由状态，且具有财产处分权。同时，实践中”给“的行为只有具有转移财物所有或占有的意思表示时，才能认为是交付行为，否则行为人”拿“到财物的行为只能是事实上的持有，而不是法律意义上的“占有”。

案例1中，有的观点认为甲、乙、丙构成诈骗罪，部分地方法院也有以诈骗认定这种行为。实际上，甲等人的行为构成盗窃罪。该案中的甲等人取得财物起关键性作用的手段是到银行取款的行为，离开这一取款行为，前面所费尽心思设计的骗局是无法实现占有他人财物的犯罪目的。而且，被害人交出存折和说出密码并非是诈骗罪要件中的自愿交付行为，这种”给“是受到欺诈行为的”给“。虽然甲等人在司法机关供认自己与同伙是想”骗钱“，但这只是通常意义上的”骗“，并非法律意义上的诈骗罪中欺诈而导致被害人自愿交付财物，也只能说明行为人对行为的法律属性认识错误，这种对法律认识的错误不应成为司法机关认定的理由。同时，也有观点认为，银行存折具有特殊性，任何人获得银行存折和存折密码，就掌握了存折中的钱款，等同获得钱款的占有和支配权，当甲等人骗得银行存折和密码就等于获得钱财，所以应认定为诈骗罪。对此，首先，获得银行存折和密码不等于获得存折里的钱款，这过程还可能存在挂失或其他原因等导致钱款不能取出，只有把存折中钱款取出，才是真正意义上的取得财物。其次，被害人陷人认识错误，进而交付财物，必须具有转移所有和占有的意思，本案中被害人只是让甲等人去查证存折是否多钱，”给“存折行为不是诈骗罪中的交付。

案例2中，乙构成盗窃罪。甲在将装有5000元现金的箱子递给乙同意其帮忙时，并没有将箱包及里面现金转移给乙支配和控制的意思。从法律意义上说，甲”给“乙包实际上并不是诈骗罪的自愿交付行为。根据具体情况，乙趁甲不备携箱逃跑可能构成盗窃或抢夺罪，而并非诈骗罪。同理，以此可以对案例1中的行为进行进一步说明。该案中，被害人将银行存折及密码交出时，并没有将银行存折及其里面存有的钱款交付他人支配和控制的意思，案中的甲等人只是银行存折的暂时持有人，并没有获得被害人转移过来的支配权。自愿交付行为的实质判断是区分盗窃和诈骗的核心，基于有瑕疵的同意交付财物不能构成诈骗罪。

案例3中，有的认为甲行为构成诈骗罪。实际上，甲的行为构成盗窃罪。甲假扮风水先生，使用欺骗手段，经过复杂的过程，创造了一个自己可以趁被骗人不备窃取钱款的环境。虽然李某在作案时，欺骗行为占了整个过程较大部分，但由于其最终获得财产的行为是趁被害人不备，窃取钱款的行为，所以认定甲盗窃罪是正确的。

案例4中，甲的行为也构成盗窃罪。甲利用欺骗手段，造成被害人（被骗人）对财物的占有支配力减弱或松弛，违反其意思取得财物，被害人（被骗人）的”给“并非被害人（被骗人）自愿交付，不是诈骗而是窃取行为。

因此，在处理被害人自愿交付行为的案件中，构成诈骗还是盗窃，关键是看被害人（被骗人）自愿交付是否具有转移财产所有或占有的意思，其自愿的意思是否有瑕疵。交付行为必须有交付意思、交付举动和交付权限，日常意义上的”给“不等同于法律意义上的交付。只是让对方持有财物的”给“，一般不能认定为诈骗罪。

原文载《法理情-刑事新思》，余双彪主编，中国检察出版社，2022年5月第一版，P219-228。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。

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