洗钱罪司法疑难问题



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洗钱罪司法疑难问题

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2023-01-12 20:37:46 阅读：次

刑侦案审 2023-01-12 09:11

一、上游犯罪的范围

《刑法》第191条对洗钱罪的上游犯罪作了限定，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪共七类。条文采取了概括性表述的方式，末明确到具体适用的罪名。对此，应当根据刑法解释的基本方法，在文义的可能范围内进行实质解释，不能对上游犯罪从文字本身做机械理解。

具体而言：（1）毒品犯罪可以包括刑法分则第六章第七节规定的所有罪名，不应限缩至含有“毒品”字样的罪名。（2）黑社会性质的组织犯罪，主要是指《刑法》第294条规定的三个罪名。也有观点认为，黑社会性质的组织犯罪是一个类罪名，归属于这一类犯罪之下的标准是犯罪组织的性质和特征，根据《刑法》第294条的立法解释精神，可以认为只要具备了解释中的四个方面特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪都应该属于黑社会性质组织的犯罪。①但如果相关上游犯罪人员未以黑社会性质组织相关犯罪定罪，恐引发争议。（3）恐怖活动犯罪包括刑法第120条及之一、之二、之三、之四、之五、之六等与恐怖活动相关的各个罪名。如为参加恐怖组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境，而触犯《刑法》第322条“偷越国（边）境罪”时，该罪也应属于本罪规定的“恐怖活动犯罪”。（4）走私犯罪主要是指刑法分则第三章第二节的犯罪，走私毒品罪已经包含在毒品犯罪之中。（5）破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪包括刑法分则第三章第四节、第五节规定的全部罪名。其中，洗钱犯罪所得及其产生的收益，仍然可以成为下游洗钱犯罪的对象。（6）贪污贿赂犯罪包括刑法分则第八章规定的全部罪名，不能因为具体罪名中没有出现“贪污、贿赂”就不作为上游犯罪，第八章规定的挪用公款罪同样是洗钱罪的上游范围。值得探讨的是，非国家工作人员受贿罪是否为洗钱罪的上游犯罪？有学者认为，《刑法》第191条中的“贪污贿赂犯罪”不完全等同于刑法分则第八章的“贪污贿赂罪”，将非国家工作人员受贿罪作为洗钱罪的上游犯罪，不违反罪刑法定原则。从刑法解释的角度，理论上非国家工作人员受贿是受贿的一种类型，解释为贪污贿赂犯罪的一种，仍符合刑法条文文义可能范围，并不构成类推解释。但司法实践中尚未纳入洗钱罪的上游犯罪范围。

根据2009年《洗钱司法解释》之规定，洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡、不具有刑事责任能力等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响洗钱罪的认定。

对于为上述七类上游犯罪之外犯罪行为的犯罪所得及其产生的收益进行洗钱的行为，虽然不能以《刑法》第191条定罪处罚，但可以适用《刑法》第312条定罪处罚。

二、犯罪所得及其产生的收益的认定

《刑法》第191条规定的“犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”，是指上游犯罪行为人犯罪所得的非法利益所产生的孳息或者进行经营活动所产生的经济利益的来源和性质。甲刑法对犯罪所得及其产生的收益的定义未作出具体规定，但是相关的司法解释作出了规定。如最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定.通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为犯罪所得；上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理得到的孳息、租金等，应当认定为犯罪所得产生的收益。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条则指出，通过实施犯罪直接或间接产生、获得任何财产，应当认定为违法所得，来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。从条文表述来看，后者似乎范围更广，进一步将违法所得扩张到间接获得的任何财产。实践中不同罪名犯罪所得范围是否完全一致，还需结合相关法律规定具体分析把握。

根据刑法和司法解释的有关规定和洗钱罪的立法目的进行综合判断，对上游犯罪所得及其产生的收益应当作广义理解，避免过度限缩洗钱对象范围，也不违反罪刑法定原则。比如：在黑社会性质组织犯罪中，经济特征是黑社会性质组织的基本特征，也是维系黑社会性质组织运转的保证。黑社会性质组织犯罪中，犯罪所得主要来源于黑社会性质组织各类主体实施的犯罪。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确指出，黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》更为细致地列举了应当依法追缴、没收的资产范围：（1）黑恶势力组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益；（2）黑恶势力组织成员通过个人实施违法犯罪活动聚敛的财产及其孳息、收益；（3）其他单位、组织、个人为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产；（4）黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中，实际用于支持该组织活动的部分；（5）黑恶势力组织成员非法持有的违禁品以及供犯罪所用的本人财物：（6）其他单位、组织、个人利用黑恶势力组织及其成员违法犯罪活动获取的财产及其孳息、收益。根据上述规定，对上游犯罪为黑社会性质组织犯罪洗钱的案件，认定违法所得及其产生的收益，只要是黑社会性质组织各类主体实施的各类违法犯罪所形成的犯罪所得及其收益，都可以认定为洗钱的对象，不受形成违法所得的具体罪名的影响。比如，甲组织、领导黑社会性质组织，其违法所得来自于该组织成员实施的敲诈勒索等犯罪，敲诈勒索的违法所得当然属于洗钱罪中上游犯罪的违法所得。

三、洗钱行为的界定

根据《刑法》第191条的规定，洗钱罪的行为方式主要有以下五种：（1）提供资金账户的，是指为犯罪行为人提供真名账户、匿名账户、假名账户等，为其转移犯罪所得及其收益提供方便。（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券，是指犯罪行为人本人或者协助他人将犯罪所得及其收益的财产通过交易等方式转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据或者股票、债券等有价证券，以掩饰、隐瞒犯罪所得财产的真实所有权关系。（3）通过转账或者其他支付结算方式转移资金，这种行为的目的是犯罪行为人为自己或者为他人掩盖犯罪所得的来源、去向，这里的支付结算方式包括转账、票据承兑和贴现等。（4）跨境转移资产，是指以各种方式将犯罪所得的资产转移到境外的国家或地区，兑换成外币、动产、不动产等，或者将犯罪所得资产从境外转移到境内，兑换成人民币、动产、不动产等。实践中，跨境转移资产有直接跨境实施的，如通过运输、邮寄、携带等方式跨越国（边）境实现资产转移，以投资等方式购买境外资产等；也有间接跨境实施的，如犯罪集团控制境内、境外分别设立的两个资金池，当境内完成收款后，通知境外资金向外放款，实现跨境转移资产。（5）以其他方法掩饰、隐满犯罪所得及其收益的来源和性质的，是一个兜底性条款，以“其他方法”这一表述对未尽事项进行概括，包括将犯罪所得投资于各种行业进行合法经营，将非法获得的收入注人合法收人中，或者用犯罪所得购买不动产等各种手段，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。

根据《洗钱司法解释》第2条具有下列情形之一的，可以认定为“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；（7）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

上述列举行为概括了洗钱行为形式上的典型特征，但仍需进一步探讨的是：客观上具备上述特征的行为是否当然属于洗钱行为，尤其是在“自洗钱”入罪的情形下，上游犯罪行为人实施了相关行为是否必然构成自洗钱？对此，需要结合刑法条文整体来具体认定。《刑法》第191条规定的“有下列行为之一”与前一句“为掩饰、隐瞒……来源和性质”是并列要件，必须同时具备。因此，洗钱是行为人为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质所实施行为，如果行为人虽有相关行为但确实并非为掩饰、隐瞒来源和性质对犯罪所得进行处置，则不符合洗钱罪的构成，比如对于共同犯罪后控制犯罪所得行为人的分赃行为，上游犯罪行为人将犯罪所得用于小额日常消费的行为等。当然，大多数情形下行为人实施符合上述特征的行为，就可以推定是为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，不能因犯罪嫌疑人、被告人的辩解就不予认定。总体上，要把握以下判断标准：（1）客观上行为具有掩饰、隐满来源、性质的性质或作用，且洗钱的对象是已经确定的犯罪所得或其产生的收益。（2）主观上行为人具有掩饰、隐瞒来源和性质的主观故意，完全不具备这一主观故意的就不能认定，同时他洗钱行为人还必须明知是七类上游犯罪的所得或收益。（3）洗钱行为是否实际起到“洗白效果”，不影响犯罪的认定，更不能因通过侦查、调查手段查清了财物的来源、性质，就认为没有“洗白”。

四、自洗钱的处罚原则

《刑法修正案（十一）》将自洗钱作为洗钱罪处理，是我国根据FATF（反洗钱金融行动特别工作组）关于反洗钱合规性建议所作的一项重要立法修改。2019年FATF对中国的反洗钱工作评估报告指出，中国刑法没有将自洗钱规定为犯罪是重要缺陷，从《刑法》第191条、第312条等罪状表述来看，洗钱犯罪只能是“帮助”型犯罪，无法运用解释论的方法将洗钱罪扩张至自洗钱行为。对于自洗钱能否入罪，我国理论界曾对此存在截然不同的观点。

我国刑法的传统观点大多反对将自洗钱入罪，认为自洗钱入罪不符合我国刑法的基本原理，即违反了禁止重复评价原则和吸收犯事后不可罚原则。所谓违反禁止重复评价原则，是因为对犯罪所得的占有是上游犯罪的自然结果，洗钱犯罪所列举的对犯罪所得及其收益的转化、转移是对犯罪所得及其收益的处理、处置行为，没有超出“占有”的范畴，上游犯罪人有交出违法所得及其收益的义务，但在处罚上游犯罪的同时，又处罚洗钱行为，具有对上游犯罪两次评价的嫌疑。所谓违反了吸收犯事后不可罚原则，是因为上游犯罪与洗钱这一事后犯罪之间的关系在我国刑法理论上属于吸收犯的典型情形，洗钱犯罪相对于上游犯罪不具有独立性，不能另行处罚洗钱犯罪。这些观点一直占据主流地位。

然而，从国外立法的发展演变来看，自洗钱入罪已逐渐成为常态，如作为大陆法系刑法学代表的德国，其刑法典第261条第9款明确将自洗钱行为规定为犯罪。越来越多的观点认为，以事后不可罚原则作为洗钱罪主体不包括上游犯罪人的依据缺乏说服力，该原则的适用前提是事后行为没有侵害新的法益，实践中洗钱活动妨碍了司法侦查、提高了侦查成本和监管成本，完全有可能造成新的法益侵害。判断某个行为是否属于“不可罚的事后行为”，应当根据该行为是否属于事前的状态犯所通常包含的、引起新的法益侵害的行为，如果状态犯之构成要件无法评价新的法益侵害行为，则不应仍将该行为视为“不可罚的事后行为”，洗钱犯罪属于独立于上游犯罪的另一犯罪过程，不应被上游犯罪所吸收。在《刑法修正案（十一）》出台前，部分主张自洗钱行为不构成我国刑法上的洗钱罪的理由，并不是因为洗钱行为是事后不可罚的犯罪，而是因为修订前的条文只能解释为“他洗钱”。如张明楷、时延安等学者认为，从立法论上应当将自洗钱入罪，不过现行刑法明确规定洗钱罪仅限于“帮助”洗钱，排除了自洗钱行为，定罪不符合罪刑法定原则。

从以上论述来看，将上游犯罪本犯作为洗钱罪的主体，并与上游犯罪数罪并罚，与禁止双重处罚或者事后行为不可罚的处理原则并不冲突，因为自洗钱本身并非必然属于不可罚的事后行为。而且，基于从严惩治洗钱犯罪的立场来看，将自洗钱作为犯罪处理，更有利于从源头上遏制洗钱犯罪和相关上游犯罪。此外，与国际接轨将自洗钱入罪，也有利于更加有效地打击跨境洗钱犯罪，对上游犯罪本犯在境外实施上游犯罪、在我国境内实施洗钱行为的进行跨境有效打击。鉴于我国刑法已明确上游犯罪本犯实施自洗钱行为构成洗钱罪，应当实行数罪并罚，而不宜按从一重罪处罚等方式处理。

五、他洗钱行为人的主观认识

明知是指“他洗钱”行为人对上游犯罪客观事实的认知。通说认为，此处的“明知”不仅包括确定性认识，还包括可能性认识，即可能知道是七类上游犯罪的所得及其产生的收益。判断行为人是否明知，在办案中实质上属于证据判断的内容，即需要组织运用在案证据证明行为人对上游犯罪所得及其产生收益的认知程度。但是，由于《刑法》第191条将上游犯罪局限于七类犯罪，客观上增大了该条文中“明知”的证明难度，不仅需要证明相关掩饰、隐瞒来源和性质的财物系犯罪所得或其产生的收益，还需要证明明知犯罪所得来自于七类上游犯罪，而不是其他犯罪。

行为人在实施掩饰、隐瞒资金来源和性质行为时，其明知所处理的资金来源于七类上游犯罪的犯罪所得及收益的客观事实，即使上游犯罪以其他罪名论处，如牵连犯以重罪论处，不影响对下游洗钱行为人的法律定性。将《刑法》第191条某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响洗钱罪的认定。比如，行为人明知其所掩饰、隐瞒性质和来源的资金来源于上游行为人非法收购并出售他人信用卡（可能构成妨害信用卡管理罪）的行为，但以帮助信息网络犯罪活动罪或者上游犯罪的共同犯罪定罪处罚，不影响对下游犯罪行为人洗钱罪的认定。对于他洗钱的行为而言，其明知的程度与修法前仍应保持一致，包括知道和应当知道。“知道”是指根据犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言等证据，可以直接证明犯罪嫌疑人、被告人知悉、了解其所掩饰、隐瞒的是《刑法》第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益；“应当知道”是指结合查证的主客观证据，可以证明犯罪嫌疑人、被告人知悉、了解其所掩饰、隐瞒的是《刑法》第191条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益。

对于明知对象错误的处理，需要具体分析。洗钱犯罪嫌疑人的明知对象认识错误主要有以下几种表现形式：一是将《刑法》第191条规定的某一上游犯罪的所得及其产生的收益误认为第191条规定的上游犯罪范围内的另一其他犯罪所得及其收益，比如将金融诈骗犯罪误认为是走私犯罪，根据司法解释的规定，不影响洗钱罪的认定。二是将《刑法》第191条规定的某一上游犯罪的所得及其产生的收益误认为第191条规定的上游范围外的其他犯罪所得及其收益，由于犯罪嫌疑人不具有帮助七类上游犯罪洗钱的主观故意，按照主客观相统一的原则，不宜认定为洗钱罪，而应按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。三是将《刑法》第191条规定范围之外的其他犯罪的所得及其收益误认为第191条规定的上游犯罪所得及其收益的，因为客观上不存在为七类上游犯罪洗钱的行为，也应当按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。

六、他洗钱和上游犯罪共犯的区分

在一些案件中，对提供资金账户、帮助转移资金等行为人，究竟按照洗钱罪处理还是按照上游犯罪的帮助犯处理，经常产生争议。理论上，洗钱罪属于上游犯罪的连累犯。所谓连累犯，是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人犯罪的情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为，其明显区别于共同犯罪，两者只能成立其中之一。①对犯罪人、犯罪所得等进行包庇、窝藏、洗钱的，都属于连累犯。因此，就洗钱罪而言，洗钱行为是上游犯罪取得犯罪所得后对犯罪所得的事后处理行为，不能成立上游犯罪的帮助犯。因此，在上游犯罪实施过程中为上游犯罪人提供资金账户直接取得财物的，不属于洗钱罪的构成。比如，受贿人借用他人账户接收行贿人的行贿款；毒品贩子借用他人账户直接接收购买者交付的毒资的，提供资金账户都是帮助促成上游犯罪的行为，不能将他人提供资金账户的行为认定为洗钱罪。此外，上游犯罪集团成员因分工不同专门负责处置资产的，一般也不宜认定洗钱罪。

在自洗钱入罪前，如果行为人与上游犯罪人事前通谋，通过提供资金账户等方式掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质的，以共同犯罪论处。在《刑法》第156条、第349条关于走私罪，包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等规定中，都明确将事前通谋的作为共犯论处。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”根据体系解释的原则，与洗钱罪的上游犯罪人事前通谋的，不构成洗钱罪，而是与上游犯罪构成共同犯罪。

在自洗钱入罪后，对于他洗钱与上游犯罪以及本犯自洗钱行为的关系需要重新梳理。如果行为人与上游犯罪行为人同时就上游犯罪、洗钱犯罪进行通谋，但只实施了洗钱行为的实行行为的，由于其通谋上游行为本身可以构成上游犯罪的共犯，而洗钱通谋和实行行为还另外构成洗钱罪，以一罪评价还是数罪评价，尚有争议。本书倾向于从一重罪处罚。

原文载《金融犯罪办案指引》，贝金欣主编，中国检察出版社，2022年5月第一版，P383-392。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。转载请注明文章及公众号出处。

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