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对生命的紧急避险新论 ——生命数量权衡之否定
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2022-11-22 20:38:58   阅读:

作者简介:王钢,清华大学法学院助理教授,法学博士。北京 100084

关键词:紧急避险/ 社会团结义务/ 功利主义/ 无知之幕/

原文出处:《政治与法律》()2016年第10 95-108



内容提要:我国与德日刑法学界的通说均主张,对生命的紧急避险不能通过所保护和所牺牲生命的数量对比而合法化,但通说都未能对此提供有力的论证。这种论证上的不足是通说以功利主义哲学诠释紧急避险制度所导致的。实际上,紧急避险并非基于功利权衡,而是由于理性人自愿负担的社会团结义务才成为违法阻却事由。与此相应,对生命的紧急避险正是由于超出了这种社会团结义务的限度才无法得以正当化。至于其所保护的生命数量多少,则无关紧要。
标题注释:本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法违法阻却事由与恐怖主义犯罪应对”(项目编号:14SFB50015)阶段性成果。

   一、问题的提出

   对生命的紧急避险是否能够合法化,历来是中外刑法学界共同关注的议题。其中的基本难题是,所保护和所牺牲生命的数量对比是否能够影响对紧急避险的认定,即通过牺牲少数人保全多数人生命的避险行为是否应当阻却违法。相关讨论所涉及的案件亦为数众多,其中最为主要的是以下几个案件。

 

   案例1(扳道工案):扳道工眼见一辆急速行驶的货运火车即将撞上轨道上停靠着的客运火车,为了避免两车相撞造成巨大的人员伤亡,其扳动铁轨使货运火车驶上了另一条轨道,撞死了三名在这条轨道上工作的铺轨工人。①

 

   案例2(纳粹安乐死案):纳粹政权要求医生交出医疗机构里一定数量的犹太病人,以便以所谓“安乐死”的名义加以杀害,否则就将让忠于纳粹政权的人员接管医疗机构。考虑到一旦后者接管医疗机构便极可能导致医疗机构的犹太病人全都遇害,医生迫于无奈只得将一部分犹太病人交给纳粹政权,从而保全了医疗机构其他绝大部分犹太病人的生命。②

 

   案例3(霍姆斯案):美国船只William Brown号触冰沉没,部分幸免于难的船员和乘客搭乘救生艇在大洋上寻求救援。然而,由于艇上人数远超救生艇额定载客量,而且救生艇上有个直径约1.5英寸的漏洞,海水不停渗入艇内。为了避免救生艇沉没导致全艇人员集体遇难,霍姆斯(Holmes)将十余名乘客抛入海中,通过牺牲这些乘客缓解了危机,使得剩余的多数乘客最终获救。③

 

   案例4(米尼奈特号案):四名遭遇海难的米尼奈特(Mignonette)号轮船船员在救生艇上等待救援,数日后,由于欠缺淡水和食物,所有人的生命都处于危险中。为了挽救自己的生命,其他三名船员杀害了由于之前饮用海水而濒临死亡的最小的船员,并以后者的血肉为食维持生命直到获救。④

 

   案例5(劫机案):进入21世纪以来,鉴于美国9·11恐怖袭击的惨痛教训,国家是否能够在紧急情况下击落被劫持的客机,也成为了学界关注的议题。相关事实可以简略地表述为,恐怖分子劫持客机撞击地面高楼,眼看客机数分钟之内就将与高楼相撞,为了保护地面多数人员的生命,国家迫不得已将被劫持的客机击落,造成机上无辜乘客和机组人员全部遇难。⑤

 

   在这些案件中,行为人为了挽救自己或者他人的生命,迫不得已对无辜第三人积极地实施杀害行为。其虽然致使少数无辜者死亡,但却保全了其他多数人的生命,从而也引发了刑法学者们关于相应行为合法性的旷日持久的论战。当前中外学界的争论主要围绕功利主义式的利益衡量展开。然而,在笔者看来,现有学说不仅误认了紧急避险的正当化依据,也无法从根本上解决这一问题。唯有从社会团结义务的角度理解刑法中的紧急避险,才能有力地论证对生命的紧急避险不能因生命的数量对比而合法化。

 

   二、现有学说及其缺陷

 

   (一)当前的理论争议

 

   我国学界普遍将紧急避险理解为基于功利衡量的违法阻却事由。不论是强调紧急避险有利于社会的有益行为说(通说),还是认为紧急避险没有造成法益损害从而欠缺社会危害性的见解,本质上都是社会本位的功利主义立场。例如,我国通说认为,紧急避险实际上是对社会有益的合法行为,因为“从客观上看,紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害,但是,它的最终结果却是保护了某种更大的合法利益”。⑥换言之,紧急避险是“处于紧急危险的状态下,不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为”,从而“阻却客观危害”。因此,“公民在法律所保护的权益遇到危险时,有权损害较小的权益以保护较大的权益”。⑦这显然是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角。强调社会危害性或者法益侵害性的见解也同样立足于功利主义视角,只是,在避险行为所保护的法益和所损害的法益价值相等时,其并不如通说一样否定成立紧急避险,而是坚持认为“两害相等择其一”的避险行为虽然不能被积极地确认为保全法益、有利于社会的行为,但也没有造成法益损害,因而同样由于欠缺社会危害性而阻却违法。⑧由此可见,这两种见解其实都是通过所保护和所损害利益的功利衡量来解释紧急避险的正当化依据,并且都在所保护的利益大于或者等于所损害利益时肯定避险行为的合法性。类似地,在德国和日本,大多数学者也同样认为,紧急避险是基于功利主义的优越利益原则而获得正当性的违法阻却事由。

 

   在涉及对生命的紧急避险的案件时,这种利益对比的思路也决定了学者们的论述方式。不论是在我国还是在德国或日本,绝大多数学者和司法判例都尝试通过对比行为人所保护和所损害的生命价值来肯定或者否定对生命的紧急避险的合法性。当然,在现代法秩序中,任何人的生命都具有相同的价值,都享有同等程度的法律保护,这已经成为不容置疑的铁则。因此,不论被害人的性别年龄、健康状态或者社会地位,都不可能以其生命较之他人不值得保护为由,肯定牺牲其生命的行为构成合法的紧急避险。简言之,对生命不能进行质的权衡。⑨与此相反,学界凭借数量关系肯定对生命的紧急避险应当合法化的见解却并不罕见。例如,我国有论者指出,对生命的紧急避险在“为了保全一个人的生命而牺牲一个人的生命的场合,当然是不允许的”,但在“为了保护多数人的生命而牺牲一个人的生命”时,则应当允许。⑩日本学者西田典之亦认为,虽然生命具有最高价值,但这并不意味着不能对生命进行量的比较。在迫不得已的情况下,“死一个总比死五个好”,故而“即便是侵害生命的场合,也应当依据紧急避险而认定正当化”。(11)同样,德国也有学者主张,作为最高价值的生命法益也与财产法益一样可以累积相加,“两个生命的价值之和高于一个生命”。(12)因此,在挽救多数人牺牲少数人的场合,应当认为行为人保全了更为重要的利益,构成紧急避险。(13)

 

   与此相对,我国、德国及日本的通说却均认为,对生命法益不仅不能进行质的比较,也无法进行量的权衡。在通说看来,生命权是最高的权利,生命是“人格的基本要素”,每个生命都具有独特性,体现着“绝对的最高价值”、“无法比较的个人价值”或者甚至“不可复制的无穷价值”,其本质不能用任何尺度进行比较,故而单个生命的价值与多数人的生命价值并无差别。(14)因此,对生命的紧急避险不可能保全了更为重要的利益。刑法“决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命”,(15)也不允许损害少数人的生命保护多数人的生命。(16)避险行为可以损害的合法权益中并不包括第三人的生命权,(17)对于人的生命的侵害,无法通过紧急避险阻却违法性,(18)其“已经超越了避险的限度要求,理应承担刑事责任”。(19)

 

   (二)现有见解的缺陷

 

   在笔者看来,不论是主张可以基于数量关系肯定对生命的紧急避险合法化的少数说还是对此予以坚决否定的通说,都不能令人满意。两种学说均立足于对紧急避险的功利主义式诠释,然而,这种立场本身就存在疑问。此外,通说所主张的生命法益不可权衡的见解也并不妥当。

 

   1.功利主义的疑问

 

   众所周知,功利主义是专注于社会效用的哲学思想,在其看来,如果某个行为或者行为准则所导致的结果对于所有相关人员追求更大的幸福或效用而言是最佳选择,那么相应的行为或者行为准则就具有正当性。功利主义哲学强调社会与公共利益的价值,主张所谓的“普遍性原则”:判断行为或行为规则正确与否的衡量标准不是个人的幸福,而是最大多数人的最大幸福;(20)功利主义所追求的幸福或效用最大化也并不意味着要在最大程度上实现特定个体或者特定群体、特定阶层的幸福,而是要在最大程度上实现全部相关者的幸福。(21)简言之,专注社会效用的功利主义哲学迫使个体以社会共同福祉为导向进行行为决策。(22)与这种普遍性原则相应,功利主义哲学还主张“可替代原则”,即认为对于任何个体的利益损害都可以通过对其他个体的利益满足予以补偿。(23)因为在进行功利主义式的效用对比时,必须对各个相关者的利益进行公正、无偏向性的计算与权衡,唯有如此才能确定哪些行为或行为准则有利于实现社会功效的最大化。由于普遍性原则和可替代原则的影响,功利主义哲学往往将社会或集体利益凌驾于个人权益之上。其并不承认个人具有神圣不可侵犯的自然权利,相反却会导致为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。

 

   功利主义哲学这种允许以牺牲个人利益为代价维护社会利益的特点与紧急避险的法律规定在形式上存在着高度相似性。也正因如此,早在19世纪末期,立足于功利权衡诠释紧急避险正当化依据的见解便成为了德国刑法和民法学界的主流,(24)随后其也对日本和我国学界产生了深远的影响。然而,在笔者看来,这种当今学界的主流见解却隐藏着严重的缺陷。特别是在对个人权益的保护方面,功利主义哲学的基本理念难以令人满意。

 

   首先,功利主义哲学并未真正重视公民的个人权利。极端的功利主义思想会彻底否定个人利益的独立意义。例如,边沁(Bentham)就曾在其著作中宣称,社会共同体是一个虚构的身躯,组成社会共同体的成员个体则是其肢体。(25)肢体显然没有独自的利益,只有身躯才能成为利益的载体。据此,在这种功利主义视角下,个人利益本身也没有意义,其只不过是社会整体利益的组成部分而已。(26)当然,绝大部分功利主义论者并未采取如此极端的立场,其仍然肯认个人利益的独立性。例如,密尔(Mill)就明确指出,只有在保护他人免受侵害时,才能限制个体的自由。(27)当今盛行的偏好功利主义主张,能最大限度满足所有相关者偏好的行为或规则就是正当的行为与规则,由于相关者的偏好只能由其自身决定,这种功利主义思想实际上也认同了个人偏好的独立价值。(28)然而,即便是依据这些较为缓和的见解,对于个人权益的保护也仍然在功利主义哲学中处于次要地位:在功利主义视角下,个人权利并非目的,对个人权利的保障只不过是追求社会或集体利益最大化的手段而已。据此,当个人权益与社会功效发生冲突时,功利主义便会毫不犹豫地牺牲前者。这显然忽视了个体所应当享有的、即便以社会功效最大化之名也不得侵犯的基本权利。(29)

 

   其次,功利主义哲学过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性。这就正如罗尔斯(Rawls)所批评的:“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。”(30)可替代原则清楚地表明,功利主义立场实际上是将社会成员的个人利益抽象化,片面强调社会整体利益的最大化,从而完全消解了不同个体之间的权利界限。恰如偏好功利主义的代表人物辛格(Singer)所言,在功利权衡中,“利益就是利益,不论其所属何人”。(31)这种立场导致不同公民的个人利益被任意地从其权利领域中抽离出来并在不同主体间进行分配,显然有违现代以自由为导向的法秩序保障公民个人基本权利、尊重公民自主决定权的主旨。事实上,侧重社会功效的功利主义立场也确实难以与现行法秩序相契合。我国当前诸多部门法规定与相关学理都表明,法律规范的目的与意义在于谨慎界分不同公民的权利领域、在相应范围内保障公民的个人权益,其并不以增加或维持社会整体利益为己任。例如,根据刑法中的自我答责原则,被害人自负其责地引起自身法益损害的,刑法并不对其加以保护,尽管这种法益损害也使社会的整体利益有所减少。即便是才华横溢的被害人自主决定放弃自身生命,刑法也绝然不会将其自杀行为认定为故意杀人(未遂)从而加以阻止。类似地,所有权人基于自身真实意愿损毁自己财物的,虽然同样减损了社会整体利益,但仍然被民事法律规范(例如我国《物权法》第39条)视为合法的权利行为。计划出国移民的公民将自己的财产全部转移至国外的,只要未违反相关法律法规,也并不为法秩序所禁止。诸如此类,不胜枚举。既然如此,就难以解释为何法秩序会偏偏在紧急状况下忽然开始追求社会整体利益的最大化,并且不惜以牺牲无辜第三人合法权利为代价保护其他权益。(32)基于功利主义哲学理解,紧急避险必然会造成过度扩张紧急避险的适用范围,严重损害法安定性。由此也就不难理解,为何即便是在深受功利主义思想影响的美国法律体系中,实际上也无法以功利权衡来解释美国有关紧急避险的刑事立法与司法实践。(33)

 

   2.生命作为“绝对的最高价值”吗

 

   在本文主旨的范围内,功利主义利益权衡思想的另一个特别严重的问题恰好在于,其无法妥善解决对生命的紧急避险的难题。通说一方面坚持从功利主义角度理解紧急避险的正当化依据,一方面又主张侵害无辜者生命的避险行为不能合法化,这两种立场之间难以调和。既然认为行为的正确与否完全取决于利益对比的结果,那么,要在功利主义立场下否定对生命的紧急避险的正当性,就只能片面强调生命法益不可权衡。因为一旦肯定对生命法益能够进行质或者量的比较,便无法排除虽然造成无辜者死亡但却保全了更为重要的生命法益的(极端)情形。这正是通说必须坚持生命法益不可权衡性的内在原因。然而,通说的这种立场却存在着论证上的严重不足。

 

   首先,所谓生命属于“绝对的最高价值”,因而不可权衡的论调,其实不过是欠缺实质依据的空洞说辞。我国主张通说的学者对此并无进一步的论证。纵观文献资料,德国学者和司法判例大体上也只能以生命为上帝所创设故而具有神圣性等与基督教义相关的理由来阐释生命为何应当被视为“最高价值”。例如,德国联邦最高法院就曾在其判决中指出,在涉及生命的场合,“源自基督教伦理的主流文化观念”排斥适用“两害相权取其轻”的基本原则,拒绝依照社会整体结果权衡杀害行为的不法程度。(34)在价值多元的现代社会中,这种诉诸宗教传统的论证当然难以令人信服。类似地,德国联邦宪法法院也曾在其判决中指出:“每个人的生命……本身都具有相同的价值,因而不能对之进行任何形式的不同评价或者凭借数量关系对之加以权衡。”(35)显而易见,这种论述也只是又一次强调了“生命具有同等的最高价值,故而不可权衡”的结论,却未为此提供任何实质性的解释。甚至还有论者声称,对于“生命具有最高价值”的论断“根本不可能再予以理性论证”,其是例外地使得功利衡量在紧急避险中失效的最基础的原则,“对之无法再进行更进一步的论述”。(36)这种见解显然逃避了论证义务,殊为不当。

 

   其次,“生命属于绝对的最高价值,因而不可衡量”的立场也难以从现行法秩序中获得确证。我国现行法其实并不认为单个生命与多数生命之间没有价值差别。例如,相比杀害单个被害人的情形而言,使用危害公共安全的危险方法一次性杀害众多被害人的,不论是从行为无价值还是从结果无价值的角度来看,其不法程度都显然更高。此时法秩序完全可能将不同的生命价值相叠加,认定行为人实现了更高程度的不法,从而对其科处更为严厉的刑罚。对于这种处理结果,我国学界几无异议。然而,为何此时可以认为生命数量会影响不法程度,而在紧急避险的场合却又必须坚持生命价值不可权衡的原则,通说并未给出任何解释。不仅如此,在消极安乐死或者说尊严死的场合,通说也同样没有贯彻生命具有最高价值的立场。我国众多法律法规均规定,医务人员在实施手术等特殊治疗行为时,必须先征得患者同意。(37)诸多学者也据此认定专断性医疗行为违法并进而肯定消极安乐死的合法化。(38)其理由在于,当患者基于自身意愿要求放弃治疗,希望以选择死亡的方式摆脱病痛时,相比使其短暂地继续生存,免除患者难以忍受的痛苦、维护其人格尊严是明显更为重要的利益。这种尊重患者自主决定权的立场当然值得赞许,但是,既然在这种场合下承认维护患者的人格尊严相比保障其生命更为重要,那么自然也就难以再笼统地认为生命是不可权衡的绝对最高价值。

 

   由此可见,通说其实并未能为自己的立场提供有力的论证。这也就难怪德国学者雅各布斯(Jakobs)会率直地指出,所谓生命属于绝对最高价值的见解“显然不太具有说服力”。(39)与此相应,通说在紧急避险的场合中所主张的生命法益的不可权衡性便失去了理论根基。总而言之,从功利主义的角度无法诠释对生命的紧急避险的违法性,要维护通说的结论,就必须另辟蹊径。

 

   三、笔者的立场——紧急避险正当化依据为社会团结义务

 

   与现有学说不同,笔者主张应当从社会团结义务(也称社会连带义务)的角度诠释紧急避险的正当化依据。据此,紧急避险并非基于功利权衡而阻却违法,其正当化依据毋宁在于,自利的理性人为维护自身利益会自愿负担一定限度的社会团结义务,在此社会团结义务的限度内,紧急避险属于合法行为。对于这种社会团结义务的形成与范围,可以通过罗尔斯的正义理论予以说明。从这种立场出发也可以合理论证,为何对生命的紧急避险不能基于生命数量对比而合法化。

 

   (一)“无知之幕”背后的理性协商

 

   众所周知,罗尔斯试图通过“社会契约”来确定应当如何在社会成员之间公平分配社会基本利益,认为唯有社会成员在原初状态中通过理性的公平协商所能达成的分配规则才具有正当性。为确保各方平等参与协商,罗尔斯假定所有的社会成员都处在“无知之幕”的背后:他们虽然具备基本的正义观念,拥有为自己设计理性生活的能力,而且了解关于人类社会的一般事实,也懂得要保护自身的自由权利,但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实。“无知之幕”的阻隔确保所有的社会成员都无法凭借自身的特殊身份、地位、资质或天赋在协商中获取优势地位,只能平等地谋取自身利益。(40)同时,“无知之幕”背后的协商者仍然具有健全的理性,他们虽然“相互冷漠”,并不关心他人利益,只是出于自利的动机追求自身权益的最大化,但不会铤而走险博取自己可能获得的最大利益。因为每个人都会考虑到,协议达成、“无知之幕”落下之后,自己可能正好处在社会最弱势的地位。于是,正如囚徒困境所表明的那样,理性的决策者会关注在实施计划的过程中可能发生的最坏情况,并依此作出决定。换言之,“无知之幕”背后的协商各方首要关注的是在最糟糕的情况下获取最佳的结果,他们“免除了冒险气质”,“合理审慎地力求确保他们可以得到最起码的利益”。这就是所谓的“最大最小值规则”。(41)通过这一系列假设和论证,罗尔斯在肯定不同主体自由平等的前提下推导出了著名的两个正义原则。

 

   借助罗尔斯关于“无知之幕”和自利理性人的假设,同样可以论证紧急避险的正当性。据此,紧急避险之所以能够成为违法阻却事由,是由于原初状态中的所有理性人都会同意“紧急状况下可以通过牺牲无辜第三人较小权益保全自身重大法益”这一行为规则。析言之,在思考有关紧急避险的行为规则时,无知之幕背后的理性人必须考虑两方面的因素。首先,由于不知道自身的社会地位和状态,理性人不会奢望自己永远远离危险,其必须认真考虑,当自己陷入危险时,如何才能有效保护自身利益。基于自利的本性,每个理性人都会希望此时能够通过损害他人的利益保全自身法益,故而会赞同避险行为的正当化。其次,理性人虽然出于自利的动机要追求自身权益的最大化,然而,基于“最大最小值规则”,其也必然会考虑到,在紧急事态中,自己也有可能处于无辜第三人的位置,必须承受他人避险行为给自己造成的损失。此时理性人当然又都不希望自己的重大利益受到避险行为人的侵犯,从而必然要限制避险行为的攻击权限。综合权衡这两方面,为了能在最坏的情况下也保全自身的基本利益,特定限度内的紧急避险就成为了所有理性人都会认同的普遍规则。由此,每个人都获得了在紧急状态中损害他人较小权益维护自己重大利益的权利,但同时也都承诺在他人重大利益遭遇危险时负担一定的团结义务,对侵犯自身较小权益的避险行为加以容忍。与这种团结义务相应,避险行为便成为了合法的权利行为。

 

   (二)社会团结义务的限度

 

   简言之,由于无知之幕背后的理性人都会自愿承担一定限度的社会团结义务并在此限度范围内认同紧急避险的行为规则,紧急避险在特定条件下才得以正当化。但是,需要特别强调的是,理性人虽然愿意承担一定的社会团结义务,但这却并不是因为其特别关心社会整体利益或者他人权益,刚好相反,这只不过是理性人追求自身利益最大化的策略而已。具体而言,自利的理性人之所以会认可紧急避险的行为规则,是因为这种彼此相互保障的最低限度的团结义务对其而言利大于弊:其虽然必须容忍侵犯自己较小权益的避险行为,但(将来)却同样可以在遭受危险时要求他人承担社会团结义务,从而保全自己的重大法益。形象地讲,理性人认同紧急避险的行为规则,无异于为自己“买保险”,即以自身轻微法益可能受到他人避险行为的侵害为代价,确保自身重大法益的安全。(42)据此,理性人之所以能就最低限度的团结义务达成共识,绝非出于其舍己为人的气质,而纯粹是在自利动机影响下受理性驱使的相互协作的后果。(43)在这个意义上,自愿在特定限度内负担社会团结义务,其实体现着理性人深谋远虑的自利,是理性人为实现自身利益的最大化而对自身利益进行的合理限制。正是理性人的这种“基于精打细算的社会团结”才使得紧急避险成为了违法阻却事由。(44)

 

   如此理解紧急避险就不难发现,侵犯他人生命法益的避险行为无法通过紧急避险合法化。既然自利的理性人只是为了使自身利益最大化才愿意接受特定限度内的社会团结义务,那么,其便绝然不会自愿容忍危及自身生命的避险行为。因为生命不同于一般的人身法益或者财产法益,一旦丧失便不可回复。而生命又是一切其他法益的基础,倘若失去了生命,任何人都再无可能(在将来)保全自身的其他重大利益,理性人“失之东隅,收之桑榆”的精打细算自然便会完全落空。这就正如德国政治哲学家吕贝(Lübbe)所言:“当只涉及生活的幸福程度而不危及生存时,通常能够以个体将来的自身利益以及这种利益的实现也依赖于他人同等的意愿为由,期待个体一定程度上为他人福祉而牺牲自身福祉。然而,当事关生死时,这种理由就不再成立。”(45)由此可见,对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担社会团结义务的初衷背道而驰,其不可能成为理性人普遍认同的行为规则,因而也就无法正当化。不论此时避险行为能够拯救多少人的生命,都无法改变上述结论。因为对生命的紧急避险不能正当化的原因并不在于所损害和所保护的生命法益之间的权衡,而在于其超出了理性人自愿负担的社会团结义务的限度,无法基于理性人的普遍同意成为合法行为。既然“无知之幕”背后的理性人不可能愿意牺牲自身生命保护他人,那么,从刑法教义学的角度,生命法益就属于避险行为绝对不允许侵犯的对象,其也根本不应被纳入紧急避险的利益权衡中被牺牲法益的范畴。

 

   四、与笔者观点相抵触的观点之回应

 

   相比通说的见解而言,笔者所主张的立场可以回避功利主义的缺陷,同时也为论证对生命的紧急避险不能因生命数量对比而合法化提供了新的路径。但是,学界对于笔者所主张的见解也存在着一些质疑,笔者于下文中将对此予以回应。

 

   (一)规范的现实效力

 

   1.质疑意见

 

   对于笔者立场最为常见的批评在于,虽然自利的理性人在“无知之幕”的背后能够就紧急避险的行为规则达成共识,但是,这种协议达成的过程却并不真实存在,其毋宁只是一种思想实验(Gedankenexperiment)而已。既然如此,在部分论者看来,“无知之幕”背后达成的协议就并不必然对现实生活中的人们具有约束力:思想实验本身无法使现实中的人们负担义务,“设置规范远不意味着在现实中也必须据此规范行事”。(46)析言之,在“无知之幕”的背后,理性人由于不知自身的社会地位与资质,才会为实现自身利益最大化而接受有限的社会团结义务,但是,在现实生活中,每个社会成员却都能认识到自身的处境,其完全可能基于个人的特殊情况缺乏负担团结义务的意愿。例如,对于位尊势重、安享富贵或者年衰岁暮、寿命将尽的社会成员而言,其将来(再)陷入危险、需要他人履行社会团结义务的机会微乎其微,因此其也就没有理由承受眼前损害自身法益的避险行为。特别是在开放的现代社会中,即便某个社会成员曾经拒绝履行社会团结义务,其他社会成员也很难知情。这就会使得相当一部分自利的社会成员在现实生活中倾向于选择“搭便车”,即自己不履行团结义务,但却在遭遇危险时要求他人履行团结义务。而这部分社会成员的存在又会导致其他社会成员也拒绝承担社会团结义务,因为即便其此次履行了团结义务,也无法保证下次其在紧急状况中要求他人承担团结义务时对方会予以同意。(47)

 

   2.思想实验的实效

 

   在笔者看来,这些批评意见并不正确。诚然,与“社会契约”一样,“无知之幕”背后的协商程序确实并不真实存在。也正因如此,紧急避险并不能被等同于被害人承诺或者推定的承诺:后者恰好是以被害人在现实生活中的真实意思或者依据其真实情况推定的意思为准。然而,这种“无知之幕”的思想实验只是表明,(法律)规则必须通过不同主体间的理性协商而决定,其必须体现着主体间的利益协调,唯有所有理性人都能从中获益的规则才能获得广泛认同并因此具有正当性和可接受性。相反,这种思想实验当然并不意味着,据此被检验为正当的法律规则在现实生活中反而是无效的。不论是从社会成员自身利益还是从规范的客观约束来看,都应当认为,通过“无知之幕”背后的协商程序能够达成的法律规则具有现实的效力。

 

   首先,尽管“无知之幕”阻隔了理性人对于自身特性的认知,从而也致使最终达成的法律规则并不必然能够契合具体的社会成员个人的最大利益,但是,也正因为“无知之幕”导致理性人无法从个人特性出发片面追求个人利益的最大化,迫使理性人与他人换位思考、追求基本利益的实现,这便使得“无知之幕”背后形成的法律规则能够最大限度地符合一般人的利益。因此,对于现实生活中的绝大部分社会成员而言,遵守“无知之幕”背后的协议或多或少都有利于实现其自身的权益,(48)即使只是出于自利的考虑,自愿遵守相应的法律规则也便成为了绝大部分社会成员的理性选择。(49)具体到紧急避险的场合,绝大部分现实生活中的社会成员自然也能理性地认识到,以自身较小法益可能遭受他人避险行为损害为代价换取自身重大法益的安全,是有利于自身利益的行为规则,并且会自愿接受这种规则。由此,紧急避险的法律规定便具有了有效性。(50)

 

   其次,无可否认,在现实生活中,部分社会成员并不认为遵守法律规范可以维护自身利益,或者甚至企图恣意违反法律规范侵犯他人利益。对于这部分社会成员,法秩序则会通过对其施加制裁的方式维护法律规范的实效:不具有强制性却具有实效的法秩序原本就不可能存在。当然,这些包括刑罚在内的国家制裁措施本身也具有正当性。因为当法律规范为理性人普遍接受,从而获得有效性时,旨在维护其有效性的制裁措施便也相应地得以正当化。换言之,“无知之幕”背后的理性人必然都会考虑到,若在现实生活中无法通过制裁措施对他人违反规范的行为予以回应和纠正,便会从根本上动摇规范的效力,使得其为维护自身利益而设置的规则成为一纸空文。这显然是理性人不愿意看到的于己不利的结果。因此,理性人在基于自身利益就某项法律规定达成一致时,也同样会为了维护自身利益而要求通过相应的制裁措施来维护该项法律规定在现实生活中的稳定性与实效性。以此为基础,这些制裁措施便同样能够获得“无知之幕”背后的理性人的普遍认同,并据此成为了正当的规则。简言之,制裁措施是主体间理性协商与规范接受的必然逻辑结果,正是有效的规范本身使得对违反规范之行为的制裁合法化。(51)

 

   据此,在现实的个案中是否能适用某个法律规范,是否能以制裁措施强制具体的当事人遵从该规范,其实并不取决于当事人现实的个人利益与意志,问题的关键是该法律规范自身的有效性。法律义务不需要每次都在个案中被重新检视与设置,能够为“无知之幕”背后的理性人广泛接受,并且在现实生活中也已经以成文法的形式获得确认的正当的法律规则本身便可以合法地奠定具有普遍约束力的法律义务。(52)在紧急避险的场合同样如此。既然特定限度内的紧急避险不仅能够为“无知之幕”背后的理性人所接受,即便在现实生活中也可以获得绝大部分社会成员的认同,那么,法秩序就完全可以凭借包括刑罚在内的制裁措施确保紧急避险的法律规定在现实生活中获得遵从。个案中的行为人若出于私利拒绝履行正当的社会团结义务,对他人合法的避险行为进行反击,法秩序便会将其行为视为违法,并进而追究其(刑事)责任。据此,即便是在现实生活中不愿认同紧急避险的行为规则的社会成员,也必须迫于法秩序的强制服从这一规则,这就使得紧急避险的法律规定在现实中也获得了效力:对于肯定法规范的实效而言,社会成员是出于自愿服从还是迫于法律制裁措施的威慑不得不服从,无关紧要。

 

   综上所述,社会成员的规范接受以及法秩序的强制措施从内外两方面确保“无知之幕”背后奠定的紧急避险的行为规则在现实法秩序中也具有实效性。以“无知之幕”的思想实验欠缺现实约束力为由对笔者于本文中所持立场进行的批评不能成立。

 

   (二)自我牺牲的“G原则”

 

   1.弗里策的论证

 

   还有一种见解并不质疑“无知之幕”的论述模式本身,但却认为,即便从理性人普遍认同的角度出发,也不能一概否定对生命的紧急避险的合法性。因为,在原初状态中,“无知之幕”背后的理性人也可能在特定条件下认同对生命的紧急避险的行为规则。基于这种思路,德国政治哲学家弗里策(Fritze)提出了所谓的“G原则”:“当察觉到对人的生命存在着足够严重的紧迫危险,但又欠缺其他排除危险的可能性时,任何人都有权以可能造成相对较少的无辜者死亡的方式抵御该危险。”依其之见,在符合下述两个前提条件时,理性人会就“G原则”达成一致同意,此时对生命的紧急避险便属合法。这两个前提条件是:条件一,每个人因同意该原则而获取的收益必须大于该原则对其自身造成的危险,即抵御风险的措施对每个人造成的危险(成为无辜牺牲者的可能性)必须小于若不排除该风险的话每个人将面临的危险(遭受损害的可能性);条件二,因接受该原则而导致的法不安定性以及自身成为无辜牺牲者的担忧必须维持在可承受的范围内,即通过执行该原则而获得的个人收益必须大于这些恶害。弗里策认为,这两个前提条件确保“G原则”的运用能够使理性人的个人利益最大化,从而被其接纳为普遍的行为准则。例如,即便造成了无辜民众的死伤,刺杀暴君的行为也完全可能因符合“G原则”而合法化。因为,在国民看来,在刺杀暴君行动中成为无辜牺牲者的风险低于暴君继续统治时损害其自身福祉的危险(条件一),如若暴君统治可能造成重大损害,允许刺杀暴君的行为规则所导致的收益便完全足以补偿其对法安定性的损害和国民对于在刺杀行动中受到波及的担忧(条件二)。既然满足了这两个条件,理性人便会在刺杀暴君的场合普遍接受“G原则”,符合该原则的刺杀行为便是抵御风险的正当措施,其所造成的无辜民众的死伤也因此合法化。(53)

 

   2.对“G原则”的批判

 

   尽管“G原则”在德国学界也获得了部分学者的认同,但笔者认为,弗里策的论述存在较大疑问。对此,笔者将从该原则的明确性、论证可能性以及导致后果的不当性三方面予以说明。

 

   (1)临界数值的缺失

 

   在弗里策的论述中存在着显著的不确定因素。特别是,何时才能认为所牺牲的无辜者的数量“相对较少”?只有在获救的生命和所牺牲的无辜生命达到何种比例的数量关系时,才能认为无知之幕背后的理性人会接受“G原则”?弗里策自己也承认,要确定一个所有理性人都普遍认可的临界值是不可能的。不同的理性人对于生命价值的评估并不相同,其道德观念各异,故而根本不存在一个所有理性人都能认同的、唯一的临界数值。但是,弗里策却认为,这种数值上的模糊性并不能动摇其理论立场。弗里策借助“堆垛悖论”论述说,恰如我们不能精确地计算到底多少颗砂粒聚集在一起可以被视为一个沙堆,但只要存在足够多的砂粒人们就会承认存在沙堆一样,尽管无法精确定义致使理性人接受“G原则”的临界数值(即所保护和所牺牲的生命数量至少要达到何种比例),但当这种数量对比达到一定程度时,理性人便会普遍认同“G原则”。从其所举的案例中可以推断,在弗里策看来,当所保护的生命与所牺牲的生命达到19比1的比例时,“G原则”便可以适用。(54)

 

   笔者难以赞同这种见解。诚然,任何法律规定都不可能具有绝对的明确性,紧急避险的规则也不可能在所有案件中都确切地指明,何时可以认定所保护的利益大于所损害的利益。但毫无疑问的是,某个行为越有可能损害他人的重大法益,或者其可能损害的他人法益越重大,法秩序就越应当明确地规定何时才允许实施该行为。唯有如此才能实现对公民权益的充分保障。鉴于生命法益的重要性,若要肯定可以通过生命数量的对比使得损害无辜者生命法益的避险行为合法化,就不能回避这种数量对比的临界数值问题。单纯以“总归会有一个理性人普遍接受的比例”为由进行的论述,无法令人信服。这种立场必然造成“司法实务中不可容忍的模糊性”。(55)然而,若要确定这种临界值,事实上又绝无可能。即便认为为保全N人(例如一百万人)而牺牲一人的,可以构成合法的紧急避险,那么,为保全“N-1”人(即9,999,999人)而牺牲一人的,是否同样可以通过紧急避险合法化?若仍然予以肯定,那么为保全“N-2”人生命的呢?如此追问下去,究竟在何种数量关系上,理性人仍然会赞同“G原则”?显而易见,对此不可能存在标准答案。事实上,不论将数量关系对比的临界数值确定在何种数值上,都无法从教义学上予以严格的证明。任何所谓理性人能够普遍接受的临界数值都毋宁只是恣意的假设。(56)即便是为保全一百万人而牺牲一人,恐怕也未必能获得理性人的普遍同意。例如,在著名的“猫王案”中,德国联邦最高法院即认为,为挽救数百万人的生命而牺牲一名无辜被害人的,也不能构成合法的紧急避险。(57)既然如此,19比1的比例自然就更加不可能成为临界标准。

 

   (2)概率计算的问题

 

   更为严重的问题是,弗里策并未能令人信服地论证,为何理性人在“无知之幕”背后能够就“G原则”达成共识。弗里策的论证策略大体上基于理性人进行概率计算的假设。例如,在只能通过牺牲一名无辜者挽救其他一百人生命的紧急状态中,由于“无知之幕”的阻隔,原初状态中的理性人无从知晓自己到底是被牺牲的无辜者还是属于获救的一百人中的一员,但是,理性人会考虑到,自己属于无辜牺牲者的可能性低于属于获救者的概率(因为后者数量更多)。据此,此时认同对生命的紧急避险使理性人有较大的可能性获利,正是基于这种“概率差”的考量,理性人会普遍接受“G原则”。然而,在笔者看来,这种论证方式难言妥当。

 

   如前文所述,理性人在“无知之幕”背后协商有关的社会规则时,并不会盲目博取可能获得的最大收益,而是会立足于最坏的情形,谨小慎微地维护自己最基本的利益。这便是罗尔斯所言的“最大最小值规则”。换言之,原初状态中的理性人在决策过程中会持较为保守的态度,优先确保即便当自己处于境况最差者的位置时,也能够最大限度地保障自身利益。诚然,在当代政治和道德哲学中,也不乏对最大最小值规则的批评意见。例如,海萨尼(Harsanyi)就指出,人们在现实生活中不可能保守到完全不愿意承受风险,若前往某市就能获得自己喜爱且报酬丰厚的工作,那么即便乘坐飞机存在飞机失事的危险,人们也同样会选择飞往该市获得这份工作。(58)对于相关的理论争议,笔者于本文中无法在有限的篇幅内展开讨论。此处需要强调的只是以下两点。其一,依据罗尔斯的假设,由于“无知之幕”的阻拦,原初状态中的理性人实际上无法进行概率计算。其虽然知道自己的抉择可能造成哪些不同的结果,但却无法预见各种结果发生的几率以及究竟哪种结果会发生在自己身上。因为“无知之幕”背后的理性人无从了解自身情况,从而难以假设自己有多大的概率成为任何特定的人。(59)可见,弗里策通过理性人对概率差的计算论证“G原则”的思路从一开始就偏离了罗尔斯对于无知之幕的假设。其二,原初状态中的理性人所协商的并非生活中的琐碎之事,而是关于社会的正义原则或者制度规则。由于事关重大,一旦处于不利地位就将对自身造成无法承受的恶果,因此,在协商中采取保守态度才是最为稳妥的理性选择。此时“最大最小值规则”具有特别的说服力。简言之,只有使得处于最不利地位的社会成员也多少能从中获益的行为规则,才可能确保理性人在社会生活中避免“满盘皆输”的困境,从而使相关社会规则在原初状态中获得理性人的普遍认同。在协商对生命的紧急避险时,也同样如此。由于此时涉及自身最为重要的生命法益,理性人必然更加倾向于保守行事。弗里策竟然认为,理性人会凭借概率计算,冒着自己成为无辜牺牲者的风险认同“G原则”,这无疑是将理性人置身于“俄罗斯轮盘”式的搏命赌局。(60)鉴于生命法益一旦遭受损失就不可能再挽回,弗里策的论述实际上是要求理性人在面对他人对生命的避险行为时(尽管遭遇这种情形的概率相对较低)自愿认同绝无可能使其获益的结局(即成为无辜牺牲者)。这显然违反理性人自利的本性。(61)

 

   (3)牺牲义务之否定

 

   弗里策的见解还会造成难以接受的后果。若认为在符合“G原则”时,行为人享有损害无辜者生命的权利,那么相应地,无辜者也将负有义务容忍损害自身生命的避险行为,不得对之进行反击。然而,不论是从道德观念还是从法律规定来看,认为无辜者必须为了其他多数人的利益负担牺牲义务,都是极不妥当的。生命法益的特殊性质决定了其一旦遭受损失便不可回复,此时要求无辜者为他人自我牺牲显然是有违人性的过分之举。事实上,道德哲学家们也普遍承认,并不存在为他人自我牺牲的道德义务。若无辜者自愿为他人牺牲生命,当然值得赞许,但这种牺牲不应被规定为必须履行的义务。这就恰如德国哲学家施佩曼(Spaemann)正确地指出的:“为拯救他人生命……而使自身生命陷于危险之中,无疑是最为崇高的善行。但是,迫使他人……如此行为,却是极度的不公。”(62)即便是功利主义论者也往往对此观点予以认同。例如,德国著名功利主义哲学家费尔曼(Fellmann)即认为,公共福祉对于个体的限制应当在不同个体间公平分配,倘若无辜者只有通过自我牺牲才能挽救他人,那么即便是功利主义道德哲学也不能要求其献出生命。因为他人因保全生命而获得的幸福并不能超越所牺牲的无辜者的主观不幸:作为主观价值的幸福具有不可拆分的属性,单个人的幸福在重要程度上并不亚于其他任何人或其他全部人的幸福。(63)这种道德哲学的立场在法律规定中也有着直接的体现。我国与德国的诸多法律规定均表明,即使是保证人也没有法律义务选择牺牲自己保全他人权益。例如,虽然我国《消防法》第44条第4款要求消防队员在火灾现场“救助遇险人员”,《公安消防部队执勤战斗条令》第4条也要求消防队员贯彻“救人第一”的基本原则,但是,法秩序却并不要求消防队员为挽救他人而承担具体的生命危险或者甚至放弃自身生命。相反,《公安消防部队执勤战斗条令》第79条第5项明确规定,当火灾扑救现场出现危及其生命的紧急情况时,消防队员应当撤离到安全地带。又如,虽然德国《军事刑法(Wehrstrafgesetz)》第6条规定,负有义务承担风险的军人为规避该风险而实施犯罪行为的,不得免责,但德国学界普遍认为,军人只有义务承担与其职责相关的风险,并无义务执行必然导致其死亡的作战任务。换言之,其没有选择自我牺牲的法律义务。(64)类似地,虽然我国《刑法》第21条第2款和德国《刑法》第35条第1款均规定,职务或业务上负有特定责任的人必须承担风险,不得随意实施避险行为,但是,德国刑法学界也几乎没有争议地认为,这里的风险负担义务不能被视为牺牲义务。(65)既然对保证人而言都是如此,自然就更不可能对无辜者强加自我牺牲的法律义务。

 

   弗里策也清醒地认识到了这一点,故而其认为,即便在避险行为符合了“G原则”的场合,承受避险行为的无辜者也并不当然丧失生命权,其仍然可以对避险行为人进行正当防卫。在弗里策看来,这种结论并不自相矛盾。因为,理性人之所以会在原初状态中普遍认同“G原则”,是由于“无知之幕”的阻隔使其无从知晓自己是否会成为承受他人避险行为的无辜牺牲者。然而,在现实生活中,当无辜者遭遇他人的避险行为时,其已经明确知道自己的生命法益面临紧迫危险,此时不能强求其放弃生命,应当允许其撤回在“无知之幕”背后做出的接受“G原则”的承诺,以必要措施保全自身生命法益。(66)

 

   笔者认为,这种辩解存在明显缺陷。其一,只有符合人性,在现实生活中至少能为大多数人所接受的行为规则,才可能契合一般人的利益,从而在“无知之幕”背后获得普遍承认。既然肯定人的自保本能,认为一般人都不会愿意做出为他人自我牺牲的抉择,那么就应当率直地承认,在原初状态中,理性人都会基于对成为无辜牺牲者的恐惧而不会认同“G原则”。一方面认为“G原则”会获得普遍认同,另一方面却又允许无辜者在现实中背离该原则行事,殊为不当。(67)其二,若在对生命的紧急避险中可以允许无辜者背弃原初状态中的协议,那么,当他人避险行为现实地威胁到无辜者的其他权益(例如财产法益)时,就也只能基于同样的逻辑允许无辜者无视在原初状态中约定的有关紧急避险的行为规则。倘若如此,“无知之幕”的思想实验就将彻底失去意义。这显然也不符合弗里策本人的理论出发点。其三,既认可符合“G原则”的对生命的紧急避险是权利行为,又认为可以对之进行正当防卫,显然是违背法秩序统一性的立场。这种见解最终将不可避免地走向放任行为说,将对生命的紧急避险视为法秩序既不认可又不反对的法外空间。(68)但是,这种见解在刑法教义学上却难以成立。对生命的紧急避险显然符合刑法分则故意杀人罪的构成要件,并因此已经落入了法秩序的规制范围,不能再认为其属于法秩序漠不关心的法外空间。(69)此外,如若认为可以对避险行为进行“正当”防卫,实质上就已经将对生命的紧急避险评价成了违法行为;而若认为此时的“防卫行为”同属放任行为,则又会在个案中导致以弱肉强食的“丛林法则”决定生死、造成冲突持续升级等难以接受的现实后果。(70)因此,放任行为说无论如何都是难以接受的立场。(71)

 

   五、结论

 

   综上所述,理性人在“无知之幕”的背后会为追求自身利益的最大化而自愿承担一定限度的社会团结义务,正是这种社会团结义务才使得紧急避险成为了理性人普遍接受的行为规则,从而使之得以正当化。然而,自利的理性人却不会愿意牺牲自身生命保护其他多数人的利益,也不会普遍认同“G原则”。因此,对生命的紧急避险超出了理性人自愿承担的社会团结义务的范围,不能因其所保护和所损害生命的数量对比而合法化。与此相应,笔者在本文开头处提及的五个案件中,行为人的行为虽然都保全了相对较多的生命法益,但都不能构成合法的紧急避险。

 

   注释:

 

   ①Vgl.Welzel,Zum Notstandsproblem,ZStW 63(1951),S.51.

 

   ②Vgl.BGH NJW 1953,513.

 

   ③See United States v.Holmes,26F.Cas.360,366-369(C.C.E.D.Pa.1842).

 

   ④See Regina vs.Dudley and Stephens,14Queen’s Bench Division 273(1884).

 

   ⑤Vgl.Mitsch,Flugzeugabschüsse und Weichenstellungen,GA 2006,S.11ff.

 

   ⑥参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第781页。

 

   ⑦参见陈兴良:《刑法哲学(修订第二版)》,中国政法大学出版社2000年版,第119页。

 

   ⑧参见张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第217页。

 

   ⑨Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006,§ 16Rn.33.

 

   ⑩ 参见黎宏:《紧急避险法律性质研究》,《清华法学》2007年第1期。

 

   (11)参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第109页。

 

   (12)Vgl.Scheid,Grund-und Grenzfragen der Pflichtenkollision beim strafrechtlichen Unterlassungsdelikt,2000,S.54.

 

   (13)Vgl.Delonge,Die Interessenabwgung nach§34StGB und ihr Verhltnis zu den übrigen strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen,1988,S.120f.

 

   (14)Vgl.BVerfGE 39,1(59); BGH NJW 1953,513(514).

 

   (15)参见彭文华:《紧急避险限度的适当性标准》,《法学》2013年第3期。

 

   (16)参见曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社2009年版,第121页。

 

   (17)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版,第149页。

 

   (18)参见[日]山口厚:《刑法总论(第2版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第139页。

 

   (19)参见周光权:《刑法总论(第三版)》,中国人民大学出版社2016年版,第218页。

 

   (20)See J.Bentham,A Fragment on Government:Or,A Comment on the Commentaries,2nd ed.,London,1823,p.vi.

 

   (21)See J.S.Mill,Utilitarianism,3rd ed.,London,1867,p.24.

 

   (22)Vgl.Hffe,Einfü hrung in die utilitaristische Ethik,4.Aufl.,2008,S.11.

 

   (23)Vgl.Kliemt,Rawls’Kritik am Utiliarismus,in:Hffe(Hrsg.),John Rawls:Eine Theorie der Gerechtigkeit,1998,S.100.

 

   (24)德国学界19世纪以来的相关状况,参见王钢:《自由主义视野下的刑法问题研究》,法律出版社2015年版,第93页以下。

 

   (25)See J.Bentham,An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,volume 1,London,1828,pp.9,51-52.

 

   (26)Vgl.Hruschka,Strafrecht nach logisch-analytischer Methode,2.Aufl.,1988,S.112.

 

   (27)See J.S.Mill,On Liberty,2nd ed.,Boston:Ticknor and Fields,1859,pp.22-23.

 

   (28)Vgl.Birnbacher,Utilitarismus,in:Dü well u.a.(Hrsg.),Handbuch Ethik,3.Aufl.,2011,S.101.

 

   (29)Vgl.Huber,Kritik der moralischen Vernunft,1999,S.47.

 

   (30)J.Rawls,A Theory of Justice,Cambridge,Massachusetts:Harvard University Press,1971,p.27.

 

   (31)P.Singer,Practical Ethics,2nd ed.,Cambridge:Cambridge University Press,1993,p.21.

 

   (32)参见王钢:《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》,《中外法学》2011年第3期。

 

   (33)参见王钢:《美国刑事立法与司法中的紧急避险》,《清华法学》2016年第2期。

 

   (34)Vgl.BGH NJW 1953,513(514).

 

   (35)BVerfGE 39,1(59).

 

   (36)Vgl.Meiner,Die Interessenabwgungsformel in der Vorschrift ü ber den rechtfertigenden Notstand(§ 34 StGB),1990,S.196Fn.50,S.197,S.217.

 

   (37)例如《医疗机构管理条例》第33条、我国《执业医师法》第26条、《医疗事故处理条例》第11条和我国《侵权责任法》第55条。

 

   (38)参见黎宏:《刑法学各论(第二版)》,法律出版社2016年版,第217页。

 

   (39)Vgl.Jakobs,Rechtfertigung und Entschuldigung bei Befreiung aus besonderen Notlagen,in:Eser/Nishihara(Hrsg.),Rechtfertigung und Entschuldigung,Band IV,1995,S.166.

 

   (40)参见前注(30),Rawls书,第137页。

 

   (41)参见何怀宏:《公平的正义》,山东人民出版社2002年版,第148页以下。

 

   (42)Vgl.Archangelskij,Das Problem des Lebensnotstandes am Beispiel des Abschusses eines von Terroristen entfü hrten Flugzeuges,2005,S.66f.

 

   (43)Vgl.Re.Merkel,Zaungste? ber die Vernachlssigung philosophischer Argumente in der Strafrechtswissenschaft,in:Vom unmglichen Zustand des Strafrechts,1995,S.184f.

 

   (44)Vgl.Kü per,Von Kant zu Hegel.Das Legitimationsproblem des rechtfertigenden Notstandes und die freiheitsphilosophischen Notrechtslehren,JZ 2007,S.109.

 

   (45)Lü bbe,Einleitung,in:ders.(Hrsg.),Tdliche Entscheidung-Allokation von Leben und Tod in Zwangslagen,2004,S.7.

 

   (46)Vgl.Joerden,Ist Rechtethik ohne Metaphysik begrü ndbar? JZ 1982,S.671.

 

   (47)Vgl.Pawlik,Der rechtfertigende Notstand,2002,S.69ff.

 

   (48)Vgl.Fritze,Die Ttung Unschuldiger,2004,S.46f.,52.

 

   (49)Vgl.Hoerster,Ethik und Interesse,2003,S.56.

 

   (50)类似见解,参见王效文:《刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础》,《政治与社会哲学评论》第26期(2008年9月,台北),第197页。

 

   (51)Vgl.Hassemer,Fundamente und Grenzen des Strafens,FS-Nehm,2006,S.56f.

 

   (52)Vgl.Meyer,Die Problematik des Ntigungsnotstands auf der Grundlage eines Solidarittsprinzips,GA 2004,S.366Fn.81.

 

   (53)参见前注(48),Fritze书,第30页,第38页以下。

 

   (54)参见前注(48),Fritze书,第164页以下,第171页。弗里策在该书第173页举例说,绑匪劫持了20名人质,并且告知行为人,若其亲手杀死其中一名人质,则其余人质会被释放,否则所有人质都会被射杀。依据弗里策的见解,如果行为人无法以其他方式挽救人质,则这些被劫持的人质也会接受“G原则”,即允许行为人杀害他们其中的一员博取继续生存的机会。据此,行为人射杀一名人质挽救其他人质的行为便可以通过“G原则”正当化。

 

   (55)Vgl.Hoerster,Der Streit um den Widerstandskmpfer Georg Elser,JED 12(2000),S.158f.

 

   (56)Vgl.Momsen,Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten,2006,S.464.

 

   (57)Vgl.BGHSt 35,347(350).

 

   (58)See J.Harsanyi,“Can the Maximin Principle Serve as a Basis for Morality? A Critique of John Rawls's Theory”,69The American Political Science Review(1975),p.595.

 

   (59)参见前注(30),Rawls书,第154页。

 

   (60)Vgl.Zimmermann,Rettungst?tungen,2009,S.94f.

 

   (61)Vgl.Otto,Die strafrechtliche Beurteilung der Kollision rechtlich gleichrangiger Interessen,Jura 2005,S.470Fn.85.

 

   (62)Spaemann,Werte oder Menschen? in:Schirrmacher(Hrsg.),Der westliche Kreuzzug,1999,S.154.

 

   (63)Vgl.Fellmann,Wie das Sollen in die Welt kommt,DZPhi 51(2003),S.498.

 

   (64)Vgl.Dau,in:Erbs/Kohlhaas,Strafrechtliche Nebengesetze,WStG,201.Lfg.,2015,§ 6Rn.2.

 

   (65)Vgl.Perron,in:Schnke/Schrder Kommentar,StGB,29.Aufl.,2014,§ 35Rn.24.

 

   (66)参见前注(48),Fritze书,第56页以下,第74页以下,第81页以下。

 

   (67)Vgl.Pawlik, Alles eine Frage der Kalkulation, FAZ v.24.9.2004.

 

   (68)弗里策本人也确实赞同放任行为说。参见前注(48),Fritze 书,第192页以下。

 

   (69)Vgl.Hilgendorf,Tragische Flle:Extremsituationen und strafrechtlicher Notstand,in:Blaschke u.a.(Hrsg.),Sicherheit statt Freiheit? Staatliche Handlungsspielrume in extremen Gefhrdungslagen,2005,S.126.

 

   (70)Vgl.Hirsch,Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung im Verbrechenssystem aus deutscher Sicht,in:Eser/Perron(Hrsg.),Rechtfertigung und Entschuldigung,Band III,1991,S.40.

 

   (71)对于放任行为说的批评,参见王钢:《法外空间及其范围》,《中外法学》2015年第6期。
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