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实务难题 | 未经许可经营柴油是否构罪(附案例)
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2022-04-27 13:06:23   阅读:
来源:李富金 毛小雨等 说刑品案

近年来,非法经营柴油入罪问题在司法实践中引发巨大争议。在司法实践中,由于理解不一,导致处理各异。因此,厘清这一问题对于统一法律适用具有重要的意义。

一、相关法律及规范性文件的演变

非法经营是指违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪,经营柴油依据该条入罪的主要依据是第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”和第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

2005年1月1日《成品油市场管理暂行办法》(下简称《暂行办法》)实施之前,油类市场还没有明确的法律法规来规制,非法经营柴油无法作为犯罪处理。这个办法出台之后,对经营柴油违反《暂行办法》能否入罪,也一直存在分歧,因此有了2008年的最高法院刑二庭及公安部经侦局的意见。

《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》中讲,“在未取得合法有效地《成品油批发经营批准证书》的情况下,进行成品油批发经营业务,属于违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序,情节严重的,可以非法经营罪追究刑事责任。”

公安部经济犯罪侦查局据此作了一个《关于未经行政许可审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复》,认为未经审批从事石油成品油批发、仓储、零售经营即构成“违反国家规定”。

但是,关于什么是“国家规定”,刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。为了进一步细化,《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》出台,使上述最高法院刑二庭意见、公安部经侦局的批复失去了适用的基础。这个通知并不像上面是由两个内设部门出具,而是以最高法院的名义公布的。通知中明确,各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

这个通知实际上明确了两点:一是坚持审慎认定原则,明确把部门规章排除在“国家规定”之外;二是对存在争议的,要作为法律适用问题逐级请示到最高法院。据此,《暂行办法》作为部门规章,不能作为“国家规定”看待。

《暂行办法》是规章,堵住了一些论证入罪的途径。由此,在司法实践中,一些办案机关转而论证《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(下简称《决定》)是行政法规,因为该决定第一百八十三项中明确“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”属于保留的行政审批项目。

二、是否属于违反国家规定的问题

对于《决定》是否属于行政法规,存在不同的观点。根据《行政法规制定程序条例》第二十八条的规定,国务院行政法规库集中统一对外公开现行有效行政法规,其中收录了《决定》。据此看,似乎该决定属于行政法规。

根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条的规定,法律和行政法规可以设定行政许可。国务院在必要时可以采用发布决定的方式设定行政许可,但在实施后,除临时性行政许可事项外,仍应制定法律或行政法规。这里又似乎说明,决定不属于行政法规。

但《行政法规制定程序条例》第五条又规定,行政法规的名称一般称“条例”,也可以称“规定”“办法”等,虽然有“等”,但没有将非常重要的“决定”明示列入其中。宪法第八十九条规定,国务院行使下列职权:根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令。宪法具有最高的法律效力,这里表述的决定与行政法规是并列的关系,决定不属于行政法规。

最高法院与最高检等相关人士也认为,从关于成品油经营的规范性文件来看,《决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度,但该决定毕竟不是法律或者行政法规。

行政法规与国务院的决定,无论调整的对象与制定的程序均存在很大的不同。退一步,假设《决定》属于行政法规,该决定中还说“为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施,国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定,并予以公布。”也就是说,除了国务院的这个决定外,还应当出台具体细化的规定,或者按照行政许可法的规定,制定法律或行政法规。这个决定涉及到行政许可事项多达500条,如果都构成非法经营,显然这个“口袋”有点太大了。对于柴油经营,在商务部《成品油市场管理办法》(下简称《管理办法》)废止后,目前并没有替代的规定。事实上,司法实践中以前大量办理的柴油类非法经营案件,都是以违反《管理办法》为论证基础的。在无法援引《管理办法》后,一些实务部门转而援引《决定》作为“国家规定”,并无坚实的法律基础。

三、是否属于限制买卖物品的问题

认为柴油是限制买卖物品的人认为,成品油系国家严格控制的重要能源物资,是直接关系国计民生的重要生产资料,国家对经营成品油有行政许可制度,非法经营破坏了市场秩序。事实上,限制买卖物品最早来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》。食品经营也需要办理相关许可,但显然不能说食品也是限制买卖物品。《刑法》第二百二十五条第一项的限制买卖物品具有其特定含义,它应当以一定时期行政法规的统一规定为根据进行认定,而不能将违反行政许可经营物品认定为经营限制买卖物品。有专家认为,专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品,是指在一定时期内,法律或者行政法规禁止买卖的物品。限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要,对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖,一般都以行政决定等方式加以规定。

由于何为“限制买卖物品”,法律上目前并没有明确的定义。如果将违反普通许可都认定为非法经营罪,将会极大地扩张非法经营罪的范围,违反“罪刑法定”的原则。

随着市场经济的日益发展和“放管服”改革的不断深入,市场自由交易的范围在日益扩大。2020年7月1日,《商务部关于废止部分规章的决定》明确废止《管理办法》。2021年7月12日的《商务部深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力工作实施方案》中明确,“市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动,应当符合自然资源、规划、建设、质量计量、环保、安全生产、消防、治安反恐、商务、税务、交通运输、气象等方面法律法规和标准要求,依法依规开展经营。不需向商务部门提出有关经营许可申请。”明确了改革的方式,是直接取消审批。而改革的原因,主要是根据《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》,深化“放管服”改革、优化营商环境,正确处理政府和市场关系、加快完善社会主义市场经济体制。也就是说,对于成品油的批发,取消了行政许可。虽然未对成品油的零售作出规定,但可以看出对其交易的限制是呈进一步放宽而不是收紧的趋势。经营的柴油,基本上都是出售给生产、生活需要的用户。在此情形下,论证柴油属于限制流通物存在很大障碍。入罪不仅存在打击面过大的问题,也与国家逐渐放开成品油经营审批权,扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。

最高法院与最高检等相关人士在《〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的理解与适用》一文中认为,“成品油不属于《刑法》第二百二十五条第一项规定的‘法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品’”。“对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为,不能适用《刑法》第二百二十五条第一项的规定追究刑事责任。”“经研究,我们认为,对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为,按照非法经营罪处理应慎重。”据此理解,即使经营的是汽油按非法经营罪也要慎重,更遑论柴油。

四、是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的问题

即使柴油不属于法律法规规定的限制买卖物品,如果能归入《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也可以入罪。但是,对于兜底条款的适用,必须要有立法或司法解释的明确规定,而目前并没有法律或者司法解释明确将未经许可经营柴油的行为规定以非法经营罪论处。

1997年刑法施行以来,非法经营罪确有扩大化的趋势。“其他行为”的具体内容,应通过立法或者司法解释逐一加以明确;未予明确的,应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看,何种行为可以认定为“其他行为”,都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确,以防止该法律规定被滥用。

最高法院在第十九批指导性案例中的《王某军非法经营再审改判无罪案》裁判要点提出了两点意见:一是对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用,应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断;二是判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪,应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不应当认定为非法经营罪。王某军未办理粮食收购许可证及工商营业执照违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,不构成非法经营罪。对于非法经营柴油,完全可以套用以上两点理由。非法经营柴油,具有行政违法性,但一般并不具备刑事违法性和刑事处罚必要性。从社会危害性上来讲,非法经营的柴油基本上都是从有成品油批发资质的企业批发而来,虽然在一定程度上可能会造成零售市场的混乱,但所造成的危害有限,给予行政处罚即可。

《行政许可法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”行政违法并不一定就是犯罪,要特别防止把一般行政违法上升到犯罪的高度去打击。

适用兜底条款,还需要遵循严格的请示程序。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

最高检专家组在检答网答复地方检察院时也认为:“《关于加快发展流通促进商业消费的意见》规定扩大成品油市场准入,对成品油相关政策的理解及非法经营罪的认定将带来一定的影响或变化。对此类案件的适用法律问题,建议根据《最高人民检察院办理下级人民检察院请示件暂行规定》,以院名义逐级向最高人民检察院书面请示。”

而事实上,能够符合条件向上逐级请示到最高法院、最高检的案件是少之又少的,绝大多数案件只能作出罪处理,有的甚至作出了国家赔偿。如某省高院在审理的姜某非法经营案中认为,销售零号柴油虽属无证经营,但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”,且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机,并进行了临时税务登记及缴纳税金,也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,故该行为不符合非法经营罪的构成要件,不应认定为非法经营罪。

五、是否构成危险作业罪的问题

由于非法经营柴油的行为更多涉及公共安全而不是市场秩序的问题,因此不宜用非法经营罪来评价,而刑法修正案(十一)增加了危险作业罪,或可能成为入罪的依据。

《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定,国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。该条例属于行政法规,违反该条例可以适用到刑法第一百三十四条之一第三项的规定,即在生产、作业中违反有关安全管理的规定,“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,可构成危险作业罪。

柴油的危险性低于汽油,并不是所有的柴油都属于危险化学品,“闭杯闪点≤60℃的柴油”列入《危险化学品目录2018版》,属于危险化学品。也就是说,只有非法经营闪点≤60℃的柴油才可能涉及本罪名。国家标准GB19147-2016《车用柴油》规定了-50号至5号柴油的闪点分别不低于45℃、50℃、60℃。由于只是闪点的不同,就存在罪与非罪之分。-10号至5号的柴油闪点标准就是60℃,要特别注意由于生产厂家的原因导致标号低于60℃入罪的合理性问题。

危险作业罪是新设的罪名,经搜索中国裁判文书网,只搜索到9篇相关文书,其中兼营汽油、柴油的2人,单纯经营柴油的仅1人。在司法实践中,应当特别注意本罪中的“现实危险”问题。本条没有使用“情节严重”,而是使用了“现实危险”的概念,这在《刑法》其他条文中是没有的。“现实危险”,主要是指已经出现了重大险情,或者出现了“冒顶”“泄漏”等“小事故”,虽然最终没有发生重大严重后果,但之所以没有发生,有的是因为被及时制止了,有的是因为开展了有效救援,有的完全是因为偶然性的客观原因,对这种“千钧一发”的危险才能认定为具有“现实危险”。这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向,防止将这类过失的危险犯罪的范围过于扩大。

综上所述,对于未经许可经营柴油,因其并非属于法律、行政法规限制买卖的物品,一般情况难以以非法经营罪入罪。如果以危险作业罪入罪需要符合相关的犯罪构成要件,特别是要具有“现实危险”。根据刑法的谦抑原则,即使定危险作业罪也要非常慎重。

 

作者:李富金  江苏省响水县人民检察院;来源:《清风苑》、法律读库

 

《人民司法》:未经许可经营成品油的行为性质

(案号:【一审】(2019)浙0304刑初851号)

 

【裁判要旨】 

国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》明确扩大成品油市场准入,未经许可经营非危险化学品性质成品油的行为不宜再定性为非法经营罪;而未经许可经营危险化学品性质成品油的行为,仍违反国家特许经营规定,构成非法经营罪;若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,同时将构成刑法修正案(十一)增设的危险作业罪,应当从一重罪处断。
 
【基本案情】
 
公诉机关∶浙江省温州市瓯海区人民检察院。
 
被告人∶杨某胜、张某新、张某、高某英、刘某鹏、曾某龙、李某、苗某红。
 
2018年10月,被告人杨某胜伙同他人在匝海区潘桥街道宁波路汇宁小区对面停车场未经许可经营加油点销售柴油,其中被告人杨某胜负责过磅、拉油管、记账等事务。

 

2018年11月8日上午,公安机关查获该加油点,当场抓获被告人杨某胜,以及从该加油点购进柴油再加价对外销售的被告人高某英、苗某红、张某新、张某、刘某鹏、曾某龙、李某。

 

经查,2017年10月至2018年11月期间,各被告人对外销售柴油金额自20万元至196万元不等。案发后,公安机关查获并扣押涉案柴油,经鉴定其闭杯闪点>60℃。 
 
【法院裁判】
 
公诉机关认为被告人杨某胜、张某新、张某、高某英、刘某鹏、曾某龙、李某、苗某红违反国家规定,未经许可经营行政法规规定的专营产品柴油,扰乱市场秩序,其中被告人杨某胜、张某新、张某、苗某红属于情节特别严重,被告人高某英、刘某鹏、曾某龙、李某属于情节严重,其行为均触犯了刑法第二百二十五条第(一)项之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任,并建议判处各被告人1年3个月至6年不等有期徒刑。
 
一审期间,2020年11月10日,瓯海区检察院以法律、司法解释发生变化导致不应当追究各被告人刑事责任为由,撤回对各被告人的起诉。瓯海区人民法院经审查,依法裁定准许瓯海区检察院的撤诉申请。
 
【评析】
 
2019年8月27日,国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》(以下简称《意见》),其中第17条明确∶扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批,将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府,加强成品油流通事中事后监管,强化安全保障措施落实。
 
2020年7月1日,为深化落实"放管服"改革工作的要求,商务部废止《成品油市场管理办法》(以下简称《办法》)。在本案的审理过程中,法律适用发生上述重大变化,对未经许可零售涉案成品油的行为如何处理争议较大,主要存在两种意见。
 
第一种意见认为,《意见》取消了批发仓储成品油的经营资格审批,但并未取消零售的经营资格审批,仅是将审批权下放至地市级人民政府,即零售成品油的行为仍然需要经过审批。本案各被告人在未取得许可的情况下经营成品油,严重扰乱市场秩序,仍然构成非法经营罪。
 
第二种意见认为,《意见》取消了成品油批发仓储经营资格审批。成品油的行政管理模式从事前审批变为事中事后监管。零售虽仍需审批,但举重以明轻,零售成品油应认定为一般的许可项目,成品油不再为我国限制买卖的物品,零售成品油的行为不构成非法经营罪。
 
笔者基本赞同第二种意见,认为涉案柴油不再属于国家规定明确的限制买卖的物品,各被告人的行为不应再被评价为非法经营罪。但并非所有成品油无证经营行为均不再构成犯罪,还需进一步根据不同油品种类即是否属于危险化学品进行分类厘清,而刑法修正案(十一)增设的危险作业罪也影响到了成品油无证经营行为的认定。具体评析如下∶
 
一、未经许可经营成品油行为以往的认定思路
 
非法经营罪指违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的行为。具体有四类,经营成品油涉及第一类行为,即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。刑法第96条将"国家规定"明确为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
 
未经许可经营成品油行为所违反的国家规定,涉及国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(以下简称《行政许可决定》),其中附有《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》以下简称《行政许可目录》)。
 
《行政许可目录》第183项将"石油成品油批发、仓储、零售经营资格"确定为需要保留的行政审批项目。商务部《办法》对《行政许可决定》作出进一步的细化,详细规定了成品油批发、仓储、零售取得经营许可的流程。
 
未经许可经营成品油的行为违反了上述国家规定,但这只是前提条件,成立非法经营罪尚需符合客观要件,即成品油必须是专营专卖或者限制买卖的物品。
 
最高人民法院刑二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》中曾明确,在未取得合法有效的成品油批发经营批准证书的情况下进行成品油批发经营业务,属于违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。
 
根据该意见的精神,成品油应属于限制买卖的物品。根据上述分析,未经许可经营成品油的行为,若达到法定的构罪标准,应以非法经营罪论处,这是以往的认定思路。
 
二、新规下未经许可经营非危化品性质成品油的行为不宜继续认定为非法经营罪
 
成品油是指汽油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中,汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油在《危险化学品名录》中,属于危化品。
 
本案中涉案柴油经鉴定闭杯闪点>60℃,不属于危化品,各被告人的行为是否构成非法经营罪,关键在于该类成品油在新规下是否仍然属于刑法第二百二十五条第一项所规定的限制买卖的物品。
 
所谓限制买卖的物品,是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。刑法二百二十五条第一项规定将限制买卖的物品与专营、专卖物品相并列,根据刑法的同类解释原则,应理解为国家对买卖活动实行严格管制的物品。本案中,涉案装油闭杯闪点>60℃,不属于危化品,是否仍然属于国家严格管制之列,笔者持否定态度。
 
本案在审理过程中,有意见认为成品油的零售行为仍然需要审批,那么成品油就仍然应当属于限制买卖的物品。该理解是不正确的,非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性,然而,并非违反行政许可的行为均构成非法经营罪。限制买卖的物品,必须有相应的国家规定予以明确。
 
目前《意见》已经明确扩大了成品油市场准入,成品油的批发、仓储从原先需要商务部审批变为无需审批,那么在批发、仓储的语境下,成品油已经不是我国所限制经营的物品,若在零售的语境下成品油又被认定为限制经营的物品,不符合刑法的同一性,因此涉案柴油不应再属于限制买卖的物品。
 
在市场经济条件下, 尤其在国务院目前"放管服"的新规下,非法经营罪的适用应当保持谦抑性,不能过度宽泛适用,否则会混淆行政违法和刑事违法的界限,故本案不宜再认定为非法经营罪。
 
该类案件若能够进一步证实涉案柴油系来源于走私等上游犯罪的,可视情以走私普通货物罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。本案在审理过程中经过两次补充侦查,无法查明涉案柴油来源及上游犯罪情况,故结合在案证据,法院裁定准许公诉机关撤回对各被告人的起诉,宜由公安机关按照有关规定进行行政处罚。
 
三、刑法修正案(十一)视角下未经许可经营危化品性质成品油行为的认定思路
 
国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定∶国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中,属于危化品。
 
对于上述成品油,因其可能危害公共安全之属性,属于国家严格管制之列,需要国家特许经营,故仍然属于限制买卖的物品。行为人若未取得危化品经营许可证而经营上述成品油,侵害了国家对特定物品的管理秩序,达到构罪标准的,新规下仍应继续以非法经营罪论处。
 
危险作业罪系刑法修正案(十一)所增设,即在刑法第一百三十四条之后增加一条,作为第一百三十四条之一,其中第三项为在生产、作业中违反有关安全管理的规定,涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。
 
该第三项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域,危化品的生产、经营、储存等涵盖于其中。据此,对未经许可经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油等危化品性质成品油的行为,若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,将构成危险作业罪。
 
(一)现实危险的认定
 
正确理解危险作业罪中"具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险",关乎罪与非罪,至关重要。立法引用"现实危险"这一术语,是刑法其他条文所没有的,表明了危险作业罪是具体危险犯,现实危险应指明显且即刻的危险,强调了距实害的发生具有一触即发的高度盖然性。
 
采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性,将特别危险、极易导致危害结果发生的重大隐患行为列入犯罪,而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。
 
具体到危化品性质成品油,现实危险应指在该类成品油生产、经营、储存等环节出现了重大险情,或者已经出现了小事故,虽然最终没有发生重大严重后果,但未发生是由于偶然的原因,对这种一触即发的危险才能认定为现实危险。
 
(二)未经依法批准或者许可的涉及安全生产事项范围
 
危险作业罪第三项规制的是在具有高度危险性的安全生产领域未经批准擅自生产经营的行为,因为在矿山开采、金属冶炼、建筑施工以及危险物品生产、经营、储存这些高危领域,安全监管方面实行了严格的批准或许可制度,未经批准或许可,一般来说是不具备法定安全生产条件的,具有发生事故的重大隐患。
 
《安全生产法》(2021年修正)第63[1] 条规定;"负有安全生产监管管理职责的部门依照有关法律、法规的规定,对涉及安全生产的事项需要审查批准(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等)或者验收的,必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查。"
 
具体到危险化学品性质成品油,应当结合危化品管理条例的规定,例如危化品安全生产许可、安全使用许可、经营许可等均属于需要裁准或者许可的涉及安全生产的事项。
 
(三)危险作业罪与非法经营罪的想象竞合关系
 
若行为人无证经营危化品性质成品油,且具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的,该行为同时侵害了两个法益,即国家对特定物品的管理秩序以及公共安全,符合想象竞合犯特征,应从一重罪处断。相较非法经营罪,危险作业罪最高刑为1年,显著轻缓,故应以非法经营罪论处。
 
危险作业罪的设立对一些虽未发生严重后果,但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为提前介入,在生产领域形成了高低有序的法律体系。
 
对于危险化学品性质成品油的经营行为,行为人若违反了准入许可即未取得危险化学品经营许可证等而擅自经营,则应以非法经营罪论处;若行为人未违反准入许可,而在其经营过程中对于其他涉及安全生产的事项未经依法批准或许可,具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的,则应以危险作业罪论处;若行为人未违反准入许可,虽违反安全生产管理规定但不具有上述现实危险的,则不宜纳入刑事制裁范畴,以行政处罚为宜。
 

 

 来源:《人民司法》2022年第5期
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