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包头东河区诈骗案辩护词
文章来源:张万军律师  发布者:包头律师张万军  发布时间:2021-05-27 16:29:03   阅读:
辩护词
内蒙古钢苑律师事务所依法接受被告人H某及其家属的委托,指派张万军、刘浩律师担任被告人H某涉嫌诈骗犯罪案件一审辩护人。接受委托后,辩护人多次前往看守所会见被告人,并查阅、调取本案案卷材料,对本案有了一定的了解,结合今天的庭审,现发表如下法律意见,望贵院在审查起诉时予以参考。
一、辩护人认为对公诉机关指控被告人H某构成诈骗罪的罪名及犯罪事实的认定事实不清、证据不足
二、辩护人认为被告人H某的行为符合非法吸收公共存款罪的构成要件
根据《刑法》第一百七十六条之规定,为吸收公共存款或者变相吸收公共存款,扰乱金融秩序的,构成非法吸收公共存款罪,结合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,同时具备未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众及社会不特定对象吸收资金的行为,构成非法吸收公共存款罪。
  1. 被告人H某吸收存款的行为没有经过有关部门批准。根据被告人H某在侦查机关的供述可以证实,被告人H某在吸收被害人资金时,其并不在任何经过相关行政部门批准成立的部门工作,其吸收款项的行为没有经过有关部门的允许,符合司法解释过规定的没有经过有关部门批准的情形。
  2. 被告人具有向社会公开宣传的行为公开性是非法集资犯罪的显著特征。“向社会公开宣传”的受众是社会公众,即社会不特定对象。要理解“向社会公开宣传”,必须明确公开的含义。“公开”是与秘密相对的,故公开的基本含义就是对受众“不保密”“不隐瞒”“不特别限定参加者”等。
    要理解“向社会公开宣传”,还须明确向社会公开宣传的途径,即受众接受集资信息的途径。《解释》第1条第1款第2项规定向社会公开宣传是通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。从文意上分析,《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字,意味着公开宣传的途径并不以此为限,还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。进一步说,利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件,或经人介绍、主动招揽客户等均可以成为非法集资的宣传途径。
    换言之,不论是否认识被告人H某,只要被害人向被告人H某询问关于在其出借款项的有关事项,其就会告知出借款项的流程及返利情况、借款时间等细节。其并没有对宣传的内容进行限定不能参加的范围、不限定参与人员的身份和人数,也没有禁止社会公众参与集资,其行为表明谁来参加都可以,该行为就具有公开性。
  3. 被告人H某向被害人均承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或给付回报根据被告人H某在侦查机关的多次供述及多位被害人的陈述可以证实,被告人H某在接收被害人款项或向被害人借款时,均告知被害人款项使用的具体时间,及给被害人返利的情节,对于部分返利,被告人亦已经向吧被害人支付完毕。
    因此,辩护人认为,被告人H某在借款时承诺还本付息及按照借款期限长短给付利息的行为,符合刑法关于非法吸收公共存款的犯罪构成。
  4. 被告人H某具有向社会不特定对象吸收资金的行为“不特定对象”有三性,即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。本案中,被告人H某借款的受害人主要分为两类,一类是此前通过向被告人H某购买家电等行为相识,但并不熟悉的人员;另一类是根本不认识被告人H某,是通过自己的亲戚、同事、朋友等人以接受、口口相传等方式向H某出借款项的行为。
    被告人H某对于出借款项的人员名称、工作单位等情节均不知晓,与大多数被害人并不相识,或仅仅因为家电销售的原因相识,但远非达到出借款项的熟悉程度。
    因此,起诉中所认定的45名被害人以及非法吸收的金额,均符合《解释》第3条规定个人非法吸收公众存款的不特定对象在30人以上、数额在20万元以上追究刑事责任的规定。
  1. 综合全案证据分析,被告人H某的行为,更符合非法吸收公共存款罪犯罪构成根据《刑法》相关规定可以证实,非法吸收公共存款罪与诈骗罪主要在侵犯的客体和犯罪对象;客观方面表现;主观方面表现;主体要件表现四个方面存在不同。综合公诉机关举证分析,本案侵犯的客体是国家金融管理制度,犯罪对象是公共存款,而诈骗犯罪的犯罪对象是任何财务;从客观方面分析,非法吸收公共存款犯罪主要表现为采用欺骗的方式吸收公共存款,诈骗罪只表现为虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法获得财物;从主观方面分析,前者无非法占有为目的,而后者必须具有非法占有为目的。从主体要件对比,二罪都可以由自然人构成。
    综上,根据上述分析对比可以得知,被告人H某向不特定大多数人员借款,并承诺在一定期限内还本付息的行为,符合非法吸收公共存款罪的犯罪构成。同时,被告人H某确实履行了一大部分出借人的本金及利息,对现有大部分被害人,亦按照其承诺支付了利息或者实物,可以证实其没有非法占有的意思表示,其行为不符合诈骗犯罪的构成要件。
  2. 被告人H某没有挥霍向被害人所取得的款项,认定其涉嫌诈骗犯罪较为牵强诈骗犯罪系涉财类犯罪,其犯罪的主观目的是试图占有被害人的财产共其自己使用或挥霍。本案中,根据侦查机关对相关证据的调取及被告人H某的供述可以证实,其在向被害人借款之初,就告知被害人其借款的时间段及被害人可以获得的返利,对于到期的款项,均予以偿还,到后期没有偿还能力的时候,其通过向被害人本人说明原因并申请分期等手段,试图延缓还款。
    被告人在借款之初直至到开庭之日,其名下没有任何存款,其也没有购房、购车或者大型家电等高价值商品,亦没有赌博等肆意挥霍的行为,其行为与一般诈骗他人款项共自己使用的行为具有本质的区别。
    综上,辩护人认为被告人H某没有以非法占有为目的,也没有挥霍一空,不赖账,不弄虚作假骗人,确实打算按照约定偿还。系因其他原因无法按期归还,其行为不应被认定为诈骗犯罪。
    五、即便被告人H某主观上有虚构事实、隐瞒真相的行为存在,其涉嫌的罪名为集资诈骗罪而非诈骗犯罪
    根据《刑法》的规定,集资诈骗罪与诈骗犯罪系一般罪名与特殊罪名的区别,二者主要区别在于行为方式的不同,即诈骗罪的行为表现为通过虚构事实或者隐瞒事实真相的方法,行为人的目的在于骗取他人信任,将财物、金钱交给行为人,其具体方法各种各样;而集资诈骗罪虽然也采取虚构事实,或者隐瞒事实真相的方法,但它必须采取集资的方法,行为人借集资之名虚构事实或隐瞒事实真相是为了掩盖非法集资、占有他人资金的真正目的。
    本案中,通过公诉人当庭举证可以证实,45名被害人的供述中,均表述被告人H某借款时,告知其本金还款的时间及利息的数额或者返利的金额等细节,即便如公诉人当庭发表的公诉意见,被告人H某存在虚构事实、隐瞒真相的行为,但根据其客观表现形式,均是以借集资之名,虚构事实或隐瞒事实真相是为了掩盖非法集资、占有他人资金的真正目的,其涉嫌的亦应当为集资诈骗的特殊罪名。
    六、辩护人对于侦查机关关于被告人H某涉嫌犯罪的数额认定,部分存在事实不清、证据不足的情形
    (一)对于部分民间借贷行为,不应作为诈骗犯罪予以认定
    根据辩护人查阅卷宗被害人笔录及H某供述可知,对于被害人杨某(起诉书认定第25起)、张某(起诉书认定第30起)、邹某(起诉书认定第31起)、吴某(起诉书认定第32起)、路某(起诉书认定第34起),侦查机关均认定为犯罪数额。
    根据上述被害人陈述可以得知,H某丈夫Q某向上述被害人借款,而且在借款时,并不是因为H某是否销售电器,是否承诺返点,承诺给礼品等等,而是因为基于对H某丈夫Q某个人的私人关系及工作关系产生的信任。对于借款后的款项使用在何处均不清楚,是否进行购买电器亦不知晓。
    辩护人认为,基于民间借贷行为与诈骗犯罪,均系行为人对其自身财产处分的行为,主要区别在于处分该财产的意思表示是否基于自愿。根据《刑法》第二百六十六条之规定可知,诈骗犯罪,必须使一般人能达到认识错误程度,并基于该错误认识对财产进行处分的行为。
    本案中,被害人某、张某、邹某、吴某、路某等人,均系案外人Q某的同事或者是朋友,借款时理由均有不同,有借款投资开店、借钱还信用卡等,但被害人借款的理由均为基于信任Q某,对于借款后款项的流向,用处等均不知晓,Q某也没有对上述人员许诺投资、返利等情形。该行为符合朋友、同事之间借款的情形,应属于民事法律关系。因此 ,辩护人认为对于上述金额不应以诈骗犯罪金额予以认定。
    (二) 被害人中存在部分委托购买电器但未要求送货的行为,对于该部分行为的相应数额,应当予以扣减
    通过被害人及被告人H某的笔录可以证实,对于H某在离职后,仍有为亲朋好友代购电器的行为,因H某在家用电器行业工作多年,虽然离职,其仍可以以低于市场价的价格购买家电,该情形被害人张莉娜(同利家电工作人员)亦予以证实。
    在本案中,被害人杨某(起诉书认定第11起)、被害人刘某(起诉书认定第13起)、被害人张某(起诉书认定第17起)、被害人张某(起诉书所认定第38起)等人陈述,其委托H某购买电器,但因其自身原因,截止案发时间,仍没有让H某送货。
    辩护人认为,对于上述委托购买电器的行为,因委托购买电器送货时间没有约定,被害人也没有要求H某将电器送到指定地点。加之H某在从东鸽电器离职后,仍给部分人员代购电器,并已经送货的情形。因此,不能因H某涉嫌诈骗犯罪,就直接推定其所有的代购行为均系诈骗行为。
    (三)对于返利的行为,应当予以查实并扣减
    对于被告人H某涉嫌非吸过程中,向被害人支付了利息及实物,公诉机关此前已经向大部分实物进行价格认定并根据司法解释对涉案财物的追缴和处置问题相关规定予以扣减,辩护人对此予以认可,但辩护人经阅卷,发现对于部分返利,并没有在起诉书中予以认定。
    例如在起诉书中所认定的第17起张某被诈骗案件(卷四117页)中,并没有认定返利情节,但根据被害人张某的供述,H某给其送了华为p30手机,该手机并没有进行价格认定,其金额没有从起诉书所认定的金额中扣减,与此情形相同的,还有起诉书所认定的第14起周某被诈骗案件中,周某明确H某给其退还现金10000元(卷三178页),但起诉书认定金额时并未予以扣减。
    综上,辩护人认为,上述行为均发生于H某投案之前主动归还,对于相应的数额应当予以扣减。
    七、对于存在长时间返利及转账行为的被害人,应审慎审查其与被告人H某之间账务往来,排除合理怀疑后再行认定
    根据辩护人会见被告人H某得知,因与张某等被害人具有长时间转账的情形,期间,被告人H某通过微信或银行转账的方式,向被害人转账较多款项,在加上已经交付家电,起诉书中所认定的诈骗款项,已经还清或者超出,鉴于上述被害人向被告人出借款项金额较大,且还款时间较长,加之被告人长时间连续的还款及支付利息或物品,其行为不具有非法占有的意思表示,其行为更符合非法吸收公共存款的规定。
    八、被告人还具有如下法定、酌定的从轻、减轻处罚情节
  1. 被告人具有自首情节     被告人H某具有自首情节,鉴于公诉机关在起诉书中认可被告人具有自首的从轻、减轻处罚情节,辩护人对自首的情节不在赘述。
  2. 被告人H某没有购买高价值商品、赌博等挥霍的行为,主观恶性较低根据公诉机关当庭所举证据可以证实,被告人H某在本次案发前后,并没有购买高价值商品,亦没有赌博或其他肆意挥霍款项的行为,其与其他占有被害人财物予以挥霍的犯罪人员相比,其主观恶性相对较低
  3. 本案系非暴力犯罪,社会危害性相对较低    本案系非暴力犯罪,相比于抢劫、强奸等暴力性犯罪,其对社会的危害程度显著较低,可对其酌情从轻处罚
  4. 被告人系初犯、偶犯,无犯罪前科劣迹,并自愿认罪悔罪,签署认罪认罚具结书   根据公诉机关举证被告人H某的常住人口信息及无犯罪前科证明可以证实,被告人H某没有任何刑事犯罪前科,本次犯罪系初犯、偶犯;同时,被告人H某在投案自首后,能够如实供述,并在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书,根据认罪认罚从宽制度指导意见的相关规定,可对其从轻处罚。
  5. 在案发前主动归还部分被害人款项,可对其从轻处罚根据在案证据可以证实,被告人H某在投案自首前,持续性的向被害人返还本金及自负利息或者实物,公诉机关在认定涉案金额时对上述情形亦予以认可,根据最高人民法院《量刑指导意见》的相关规定,可对其从轻处罚。
    综上所述,被告人H某在没有得到行政主管机关许可的情况下,以支付相对高的利息或给予实物为由,向不特定社会大众集资,集资款项未用于挥霍等行为,亦没有故意骗取被害人钱财不予偿还的故意,其主客观构成要件均符合《刑法》第一百七十六条的相关规定,辩护人认为认定其为非法吸收公共存款罪更为适宜,同时,被告人还具有自首、初犯、偶犯,无刑事犯罪前科、自愿签署认罪认罚具结书等诸多法定、酌定的从轻、减轻处罚情节,望贵院在合议时参考上述辩护意见,对被害人作出罪、责、刑相一致的判罚。
    此致
    包头市东河区人民法院
     
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