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江苏全省法院公司纠纷案件审判调研报告之二(隐名持股、代持协议问题)
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-8-2 22:58:57   阅读:1828

(二)涉隐名出资问题

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后,使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题,股东资格纷争不定,将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。


1.隐名出资关系的识别

隐名出资关系的建立形式多种多样,实际出资人与名义股东之间,有的签有书面合同,有的仅是口头约定;有的合同内容详尽、面面俱到,有的合同措词含糊、存在歧义;有的合同约定实际出资人的收益与公司经营相关,有的合同则承诺给予固定回报。一旦发生纠纷,首先要解决的是有无隐名出资关系。典型情形是,甲为公司股东,有证据显示出资款来源于乙,公司经营红火时,乙以实际出资为由主张股东资格,甲则抗辩双方仅系借款关系,甲只需还本付息,公司盈利与乙无关;相反,公司债务缠身时,乙以出借人身份要求甲还本付息,甲则抗辩双方约定款项为投资款,乙应当承担相应的投资风险。

我们认为,根据谁主张、谁举证的原则,隐名出资事实应由主张存在该事实的当事人承担举证证明责任。司法认定过程中,应注意以下两个方面的问题:一是,法律并未规定构建隐名出资关系必须有书面合同,故对于是否存在隐名出资事实的判断要素不应局限于代持股协议等书面合同;二是,签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系,双方之间是否存在隐名出资的真实意思表示,应根据约定内容认定。


  (1)隐名出资与借款的甄别我们认为,隐名出资情形下,实际出资人出资后虽未当然地获得股东资格,但已通过间接参股,与公司有了一定的关联,在符合程序要求的情形下可以将这种关联进一步转变为股东与公司的法律关系。无论是完全隐名情形,还是不完全隐名情形,实际出资人享有的收益权都是股东权的一部分,必然存在盈亏的不确定性。如约定其享有固定收益,实质等同于名义股东向实际出资人借款,应认定双方构成借款关系。这样处理,也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

  (2)隐名出资与冒名出资的甄别。在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷、清算责任纠纷等案件中,被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩,而在股东资格确认纠纷中,公司可能主张登记的股东仅是冒名股东,实际没有股东资格。被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东,还是完全不知情的冒名股东,需要通过相关事实进行甄别。有的意见认为,如能确定工商登记中的签名非本人所签,即应认定冒名登记的事实。我们认为,隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。在登记股东未作出该意思表示,甚至不知晓登记事宜的情形下,出资一方虽然也处于“隐名”状态,但因双方之间缺乏意思表示的一致而不可能建立隐名出资关系,应当认定为冒名出资。仅仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东,将意思的表示方式限定为签名而未考虑到还存在默许、追认等意思表示的方式,失之于片面,应当结合工商登记签名、双方之间的关系等事实进行实质上的综合分析判断。


2.实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断,分歧较大。我们认为,实际出资人与名义股东的股东资格之争属于内部纠纷,应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。首先,应当审查争议双方有无隐名出资的真实意思表示,以排除借款等其他法律关系;其次,应当审查公司其他股东的真实意思表示。根据《公司法司法解释(三)》第二十四条的规定,实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份,其成为股东的意愿能否实现,关键在于有无半数以上的其他股东表示同意。立法作这样的安排系考虑到有限责任公司的人合性、社团性,但对于如何证明公司半数以上其他股东表示同意,未作规定。我们认为,行为是意思表示的方式之一。《公司法司法解释(三)》并未限定其他股东作出意思表示的方式与时间。因此,除代持股协议、实际出资情况之外,股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据,亦可作为股东资格判定的综合因素。需要注意的是,隐名出资存在实际出资人完全不参与经营、行使一部分经营权、行使全部经营权等多种情形,因此,实际出资人参与经营、行使相关权利的事实,本身并不能直接得出其具有股东资格的结论,判断的关键在于从上述事实中探究其他股东对于是否有同意实际出资人显名的意思表示。例如,公司虽然知晓实际出资人的存在,也通知实际出资人与名义股东一起参加股东会,但有证据证明目的仅是为了便于实际出资人了解公司经营状态,其他股东并不同意其成为股东的,则不能得出其他股东同意显名的结论。


3.隐名出资情形下出资责任主体的认定

隐名出资情形下,名义股东未履行或未完全履行出资义务时,能否将实际出资人列为责任主体?我们认为,出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形而定,故隐名出资情形下出资责任主体的认定,与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关,不可一概而论,具体分为以下两类:(1)当公司要求股东履行出资义务时,首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格,出资责任主体为名义股东,公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任,应根据双方之间的合同判断,与公司无关。如实际出资人已获得股东资格,公司可以要求实际出资人履行出资义务,但无权再要求名义股东履行出资义务。(2)当外部债权人以公司股东出资不到位为由要求股东承担相应责任时,基于商法外观主义原则,应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东,非实际出资人,不应承担实际出资责任的抗辩,不能成立。

值得关注的是,公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册,自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若主张其仅为名义股东不应承担责任,公司债权人是否可参照《合同法》第四百零三条第二款的规定(受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人)选择名义股东或者实际出资人主张权利,这是一个值得讨论的问题。我们认为,公司债权人有权参照《合同法》第四百零三条第二款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利。理由如下:(1)名义股东实际上可能并无承担责任的能力,因而赋予债权人选择权会对债权人的保护更为周全。(2)如此处理,并未实质上损害名义股东及实际出资人的利益。因为,名义股东本就依法应当对外承担股东责任,而实际出资人更是出资未到位的实际责任人。即便名义股东先行对外承担了出资不足的责任,其也可以向实际出资人行使追偿权,最终责任承担者仍然是实际出资人。(3)如此处理,能够收到良好的司法效果。因为,司法裁判结果会对社会产生引导力,赋予债权人选择权有利于减少隐名出资行为,促进公司规范治理,更好地维护交易安全。


4.代持股协议因名义股东违约而解除,名义股东是否承担返还投资款的责任

代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后,实际出资人要求名义股东返还投资款的,应否支持?有的意见认为,不应当支持。理由:代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订,但涉及公司的利益,协议项下的款项已由名义股东投入公司作为出资,如判令返还则必然导致公司资本减少,构成抽逃出资。

我们认为,判令名义股东向实际出资人返还投资款,并不构成抽逃出资。一方面,根据合同相对性原则,代持股协议系实际出资人与名义股东所签,仅能约束该两方当事人。协议解除后,向实际出资人承担协议项下返还投资款、支付违约金等义务的主体只能是名义股东。另一方面,公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司,即成为公司独立财产的一部分,股东以丧失对该部分财产的支配权为对价换取股东资格。故名义股东获得股东资格的同时,已无权处分最初的出资。因此,代持股协议解除后,判令名义股东返还投资款并不涉及出资款,不涉及公司的独立财产,不构成对公司的抽逃出资。值得注意的是,如果名义股东用公司的财产履行向实际出资人返还投资款的义务,则构成抽逃出资,但这属于名义股东的侵权行为,与代持股协议的解除无关。如果实际出资人、名义股东以及公司约定,在协议终止时实际出资人有权从公司将最初的出资取回,则该项约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。

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