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消费者权益类纠纷中涉及格式条款的法律适用问题
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-7-3 10:07:19   阅读:3427

编者按:在涉及消费者权益保护的纠纷中,经营者一方提供的格式条款是否对消费者具有约束力往往成为案件的争议焦点。本文从格式条款的认定、能否作为合同条款发生效力以及无效的认定等方面进行了探讨。现予以刊发,供研究交流。

 

一、概述

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。关于格式条款的各项规定,主要在《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消费者权益保护法)、《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)、《中华人民共和国电子商务法》(以下简称电子商务法)以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》〔以下简称合同法解释(二)〕、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释中。

格式条款可能是合同的全部内容,也可能仅涉及合同中的部分条款。区分格式条款与非格式条款,首先应当注意的是并非由一方提出、由对方签署的条款均为格式条款。首先,是否为格式条款与当事人签订合同的方式有关,在合同签订过程中一方利用优势地位不与对方进行谈判协商,不允许对条款进行任何修改,仅能表示同意或不同意,才可能构成格式条款;其次,根据合同法第39条对于格式条款含义的规定,格式条款应当是为了重复使用而预先拟定的,重复使用是格式条款的必备要素。合同法第39条第1款对于格式条款的订立程序作出了规定,即采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。合同法第40条规定了格式条款无效的情形,即格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。合同法第41条则规定了格式条款的解释原则。

在消费者权益保护领域,格式条款问题主要是来自“霸王条款”,也就是指不公平、不平等的格式条款。这是格式条款的一种表现形式,通常指一方当事人单方制定、未经协商且免除或减轻己方责任,或者加重对方责任,而另一方在交易中不得不接受的条款。霸王条款除了以格式条款的形式出现,还通常以通知、声明、店内告知等形式广泛存在于日常消费领域,存在不同程度的不公平、不合理,侵害消费者的自主选择权,也违反了契约正义原则。消费者权益保护法第26条对于格式条款的订入规则和无效情形进行了规定,格式条款经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条也针对食品、药品的情形作出了类似规定。

二、格式条款的认定

【案例1】2014年12月28日,植彩坊公司(甲方)和刘某某(乙方)签订了《植彩坊家庭智能园艺产品代理合同》,约定刘某某作为河北省承德市双桥地区的区域内“植彩坊”、“植彩王”品牌及产品的独家代理商,代理销售植彩坊公司植彩坊品牌的全智能家庭园艺机系列及植彩王品牌的园艺资材等相关产品。刘某某认为,《植彩坊家庭智能园艺产品代理合同》是植彩坊公司为了重复使用而单方预先制定,合同中“未满合同年度而退出的代理商视同自动放弃代理保证金返还权利”,“按照责任自负的原则,决定代理保证金退返与否”等条款实质上是在排除刘某某的权利,不符合合同主体之间的平等性要求,依据《中华人民共和国合同法》第40条的规定,应当认定为无效的格式条款。

格式条款具有不可协商性、由一方预先拟定、重复使用性等特点,实践中,格式条款与非格式条款如何区分?格式条款的认定,在形式上应具备两个要件,一是一方当事人单方面预先拟定,目的是为了重复使用;二是在订立合同时,一方当事人未与相对人协商。在实质要件上,格式条款是一方当事人利用优势地位将单方意志通过合同条款的形式体现出来,相对人只能接受或不接受,不能取消或修改条款内容。具体到案例1的涉案合同,部分争议条款虽确系植彩坊公司预先拟定,但从合同的订立目的和合同实质上来说,合同的双方均系从事商业活动的“经营者”,刘某某若认为合同条款有不合理之处,是有权要求修改合同条款的,若植彩坊公司不同意修改,刘某某可以选择不接受该条款,并不签订该合同。但涉案合同系双方自愿协商订立,因此,从实质要件上分析,争议条款并不属于格式条款。[1]

并非一方当事人单方提出的所有条款都是格式条款,一般来说,格式条款只能在合同当事人地位不平等,一方具有垄断、独占或优势地位时产生,如果双方具有谈判的机会,就不构成格式条款,也就不涉及之后格式条款是否有效的认定问题。如果双方当事人均是商业活动中的主体,并不存在地位上的不对等,或者一方处于强势、垄断地位,或者足以说明就条款内容双方系在平等、互利的基础上进行协商,尊重当事人意思自治而采取了有限的平等主义模式,则不构成格式条款[2]。

但对此问题应当注意的是,对于是否构成格式条款,应当结合不同时期市场的供求情况、行业背景等来考量合同当事人双方的交涉能力。所谓考量合同双方当事人的交涉能力,一是要考量格式条款制定人或者使用人是否处于垄断地位或者市场支配地位,二是要区别对待商人之间的纯粹的商事合同和商人与消费者之间的消费合同对于不同的情况作区分处理。[[3]]尤其在金融消费领域,例如商业银行在个人银行信贷产品提供以及业务办理中通常在信息上、供求关系上处于较为强势的地位,例如商业银行在格式合同的法律适用与纠纷解决条款中除了约定适用中国法律以解释合同与解决纠纷以外,还单方面要求适用“通行的金融惯例”解决该业务合同纠纷,而由于“金融惯例”本身是一个模糊不清的概念,尚不存在相关监管机构或金融行业自律组织出台过任何金融惯例规则或解释,即“金融惯例”的内涵与外延完全是可以由商业银行单方进行解释,而普通消费者对于该概念的理解更加有限,因此,商业银行在合同中以格式条款的方式要求在中国法律法规没有明确规定的情况下适用“金融惯例”的做法往往会导致侵害了消费者权益保护法所保护的金融消费者享有知情权。因此,应当考虑个人在办理信贷业务时是否处于信息、资金、业务等方面的劣势地位,是否出于满足其日常生产生活之所需,银行提供的“霸王条款”是否侵害了金融消费者的财产权、自主选择服务权、公平交易权、个人信息依法得到保护的权利、知情权等消费者权益保护法所规定消费者应享有的法定权利。[4]

三、格式条款订入合同的规则

在使用格式条款订立合同的情形中, 格式条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力,而是指格式条款被订入合同之中,并由此成为合同的组成部分。这些被订入合同的格式条款经过法院的审查被认定为有效条款之后,才对当事人产生约束力。因此,在当事人就格式条款的效力发生争议时,法院应当首先对格式条款是否订入了合同进行审查,而后才是效力审查。

格式条款订入合同的前提是经营者以明示或者其他合理、适当的方式提醒消费者注意。对“合理、适当”的判断标准,应以具体合同个案进行判断。在内容上,格式条款愈对消费者不利,则经营者提醒消费者注意的义务也愈重。在判断经营者的提醒是否已经达到合理程度时,应当考虑以下五个方面的因素:文件外形、提示方法、条款内容清晰程度、提示时间、提示程度。如果不具备上述的任何方面因素,都足以构成提醒注意的不充分或不合理。[5]例如在网络购物环境中,即使销售者对管辖条款采用了加黑的处理方式,但如果其与其他条款并无明显区别,加之网站页面与纸质介质相比加黑的提示注意效果降低,尚不足以引起消费者的合理注意,也应认定销售方未尽到合理提请消费者注意的义务,该协议管辖条款无效。[6]

就格式条款未履行提示、说明义务的法律后果,现行法律的规定有所差异。例如,合同法解释(二)第9条赋予当事人以撤销权,即提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。[[7]]但是,保险法第17条第2款则规定,未作提示的格式条款,不产生效力。民诉法解释第31条规定经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持,该条规定对未经提示的管辖协议采取效力上进行否定的做法。在消费者权益保护法第26条对于应当履行提示、说明义务的格式条款范围相比一般合同是有所扩大的:合同法第39条仅将提示范围限定为“免责条款”,而消费者权益保护法则将经营者的提示、说明义务扩展到各类“与消费者有重大利害关系的内容”。以此防止经营者选择性地仅将部分格式条款向消费者提示、说明。而对于这部分扩大范围的格式条款未进行提示、说明的,其法律后果如何认定是有待明确的。

【案例2】2014年6月12日,原被告双方签订的《个人汽车贷款合同》第6.2条作了“如借款有借款人自己提供抵押担保的,保证人与抵押人承担的担保责任不分先后,贷款人可以同时追索”的约定。但该条款为出借人提供的预先拟定格式条款,在多个借贷案件中与多名被告签订合同。该借款人认为,根据出借人提供的格式条款免除了保证人物保先索抗辩权。上述免除保证人主要权利的条款没有采取下划线和加粗的方式引起注意,也没有证据表明上汽财务公司尽到提示、说明义务,因此该约定应为无效条款。对此法院认为,该约定并未免除或限制出借人的责任,故无论具体提示、说明方式是否符合适当,并不影响该条款效力。[8]

在上述案例中,对于某项格式条款,当事人的主张往往是该条款属于免除或限制责任的条款,且没有进行提示说明,故应属无效。而对此法院进行认定的重点往往放在了该条款是否属于免责条款,或者是否具有不公平、不合理情形等实质角度进行认定。但如前所述,消法领域应尽提示说明义务的格式条款不限于免责条款,因此在消法领域从订立程序这一环节需要加强对于格式条款的评价。对此,《德国民法典》第305条和我国台湾地区“消费者保护法”规定此类格式条款的后果是不构成合同的组成部分。而合同法解释(二)规定对方当事人有撤销权的作法,对于维护消费者权益难以提供充分保障:一是撤销权行使作为前提,增加了消费者的负担,二是如消费者未行使撤销权或撤销权因除斥期间经过而不复存在,则此类格式条款即对消费者产生约束力,显然不公平[9]。因此,笔者认为,在消费者权益保护纠纷中,应当可以考虑采纳保险法的救济模式,将此类格式条款认定为不构成合同的组成部分,不产生效力。

四、格式条款的效力认定

对于格式条款的效力,有的法律直接否定了某一类具体条款的效力,例如前述民诉法解释第31条和电子商务法第49条第2款[10],适用标准较为清晰。对于其他格式条款,消费者权益保护法第26条对效力作出规定,无效的内容限于经营者作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,或者利用格式条款并借助技术手段强制交易。该条的核心在于条款内容不公平或者不合理。但对于不公平、不合理的解释,法律没有做出明确的规定,司法实践中则不可避免审查标准的问题。另外,合同法第40条可以分为两个层次,一是若格式条款出现合同法第52条规定的无效情形或者第53条规定的免责条款,这适用于所有的合同领域,格式条款也当然无效,并非格式条款特有问题,本文不再予以单独讨论。二是需要关注是否存在“免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效”的情形,与消费者权益保护法第26条内涵一致。

有观点认为,对于格式条款的合理性,属于商业判断范畴,规则的合理性,法院应当审慎判断;有观点认为,对于格式条款内容是否公平、合理,均应当由法院进行判断。笔者认为,消费者权益保护法第26条第1款基于消费者与经营者之间的地位差异,对于应当履行提示、说明义务的格式条款范围扩大,实际上也是对消法领域普遍存在的实质性公平、合理的问题进行特殊的衡量。民诉法解释第31条规定管辖约定无效,其基础也是在于对合理性的考量,因为在网络购物中,消费者住所地或合同履行地往往与网站所在地有一定距离,在网络交易环境下,协议管辖条款不合理地加重了消费者的维权成本,导致消费者的诉权无法有效实现。

【案例3】袁某与广盈公司签订房屋买卖合同,约定了房屋建筑面积及价格,同时约定房屋附带一个不计入商品房建筑面积的下沉庭院,下沉庭院的具体位置、面积等情况“以交房时的状态为准”。合同附图标注了下沉庭院的南北方向,但未标注尺寸。广盈公司交付房屋后,袁某认为下沉庭院的面积与其之前提供的宣传平面图上的面积不符,广盈公司的行为构成违约,故起诉请求判令:广盈公司重建下沉庭院,若无法重建,则向其支付面积差额款175 万余元;广盈公司按每月4 万元支付自交房至重建完毕期间的赔偿。法官认为,“以交房时的状态为准”的约定排除了出卖人的主要义务,损害了购房人的合理期待,系无效的格式条款。[11]

【案例4】2014年8月1日,姚某某作为保证人与民生银行签订了《最高额担保合同》。双方约定,金瑞鼎盛公司、姚某某为叶某某与民生银行签订的授信合同项下的民生银行全部债权提供最高额担保,担保的最高债权额为150万元,担保范围为主债权本金及其他应付款项,其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费等)和所有其他应付合理费用。法官认为,民生银行为提供格式条款的一方,但条款中关于律师费等相关费用的承担并非排除民生银行的责任,亦非加重对方责任,且姚某某在担保人签章处签名,表示认可合同内容。[12]

【案例5】在蔡某某诉淘宝网一案中[13],卖家向淘宝公司举报原告蔡某某,淘宝公司对蔡某某的账户采取了限制使用等临时性管控措施。蔡某某对淘宝公司采取的上述临时性管控措施不服,起诉卖家和淘宝公司。法院认为,淘宝平台虽拥有庞大的用户群体,但仍属提供一般服务性质,显然不属于公共服务企业或准公共服务企业,不可仅据此而要求淘宝公司在平台规则的设立、执行等方面与公共服务企业具有同等或类似的高度注意义务,淘宝平台的规则合理与否,乃至其相应程度,应交由淘宝用户予以体验和评价,司法应对此给予足够的尊重和空间,而不应强行介入,并且认为法院仅对淘宝平台规则的效力作合法性认定,至于规则合理与否,不属法院审查范畴。

笔者认为,涉案条款符合格式条款的特征,应当适用格式条款的相关规定。而对于格式条款内容的公平性、合理性的审查,应当是一项核心内容。按照合同法的规定,合同双方在合同成立后,应当按照诚实信用原则全面、积极、适当地履行合同。故司法实践中往往需要结合具体的法律规定,运用诚实信用原则,以及生活经验予以判断。而消费者权益保护法和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中均将条款内容是否不公平、不合理进行明文规定,那么法院在具体案件中不能回避对条款内容公平性、合理性的审查,规则合理与否,也属于法院的审查范畴,而且具有法律依据。在司法实践中,往往需要法官对格式条款的内容是否存在无效情形进行判断,才能真正、实质维护消费者的合法权益。例如案例3中开发商一方提出的“以交房时的状态为准”的约定内容应结合案情判断是否为无效格式条款[14]。在该案件中,购房协议中约定:“附带庭院的具体位置、面积等情况以交房时的状态为准。”对该条款的效力认定成为了案件的关键点。法官认为,因双方在协商过程中以及订立合同时对于该庭院的尺寸、面积等相关情况已有明确约定,购房人在购房时对此已形成合理期待,而该条款中“以交房时的状态为准”的约定损害了买房人购买房屋时依据合同应受保护的合理期待,导致房屋买受人的权利在房屋交付之前始终处于不确定状态,不符合合同法的基本原则,也与房地产交易的实践不符,该约定如果有效,将排除开发商在交房不符合约定时的违约责任,不合理、不正当地免除了开发商的相关义务与责任,严重损害和排除了买房人的相关权益,故“以交房时的状态为准”的约定应为无效。对于类似格式条款,应针对具体案件,判断是否存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况,认定条款效力,是法官在裁判中不能回避的问题。

同时,公平性、合理性也是一种衡量尺度,约定消费者一方承担责任的条款需要到达一定程度以至于影响公平性、合理性,才能否认效力。“免除提供格式条款一方的责任”要达到免除格式条款提供者的法定责任,即法律上有强制性规定的法律责任;“加重对方责任”应当理解为按照正常的交易习惯,对方当事人不应当承担的合同义务;“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的法定权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。[15]例如案例4中关于律师费等相关权利主张费用的承担,该费用发生于银行一方,但却约定转嫁给借款人承担,似乎是免除了银行的责任,但是金融消费者如果存在违约行为,给对方造成损失,无论是从合同法关于违约责任的规定,还是从交易习惯、诚实信用原则来看,都能够予以包容,违约方承担必要费用并未丧失公平性、合理性,因此不应否定其效力。

在消法领域,合同内容是否存在不公平、不合理的情形,还应当结合消费者享有的各项权利来认定,比如公平交易权,考量消费者支付的对价是否换得同等价值的商品或服务,对于交易的形成是否系自愿。例如案例5中,笔者认为应当对条款的合理性进行认定,但在认定时,要平衡经营者的制定规则的自由与权利,尊重商业规律,同时考虑日常生活实际,例如在该案中,应当承认平台经营者有权利对消费者的行为进行合理范围的限制,以维持其平台运营的秩序,在电子商务的发展态势下,各大电商平台充分竞争,消费者的可选择性越来越多,淘宝网并非网络购物的唯一途径,并不能由此认定他的生活需要无法满足,平台经营者限制用户使用的合理手段不会影响到用户的正常生活,最终的结论也是认可规则条款的效力。

对于认定格式条款无效的要件,是否要将违反提示、说明义务和条款的实质性不公平、不合理相结合,有观点认为,免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,从完全交易公平的角度来看,似乎是存在对用户不公平的情形,但是这些条款并不当然无效。合同法解释(二)第10条规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。”从该条规定可知,提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的并非当然无效,还需其违反第39条之规定,即显失公平且未提请相对人注意或按照相对人要求予以说明的,才能认定该条款无效,这是对第40条适用的限缩,也否定了合同法第39条第1款和第40条互相矛盾的观点。当格式条款制订方对免除或限制责任的格式条款尽到了提醒义务时,有效要件即已成就。[16]

笔者认为,首先,根据消费者权益保护法第26条[17]第3款,“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效”,从文义上看,认定无效的要件仅包括第2款,而并未包括第1款规定的提示说明义务内容。其次,合同法解释(二)第9条、第10条则做出了具体区分,即第9条在一方未尽提示说明义务时赋予另一方撤销权,第10条则进一步明确了法定无效的特定情形。对此,应当理解为合同法解释(二)第10条是对提供格式条款一方违反其合理提示说明义务时的法律后果的解释,对认定格式条款提供方违反合同法第39条第1款规定,而认定该格式条款无效的,需要附加一个要件,即须同时属于格式条款法定无效的情形,即合同法第40条的规定。[18]也就是说,就第10条的理解,应当注意的是,其表明提供格式条款的一方违反合同法第39条规定的义务并不必然产生该格式条款无效的法律后果,本条解释是对在格式条款订入合同时,如果提供格式条款一方违反提示、说明义务时法律后果的解释,因此,不能据此认定该条解释是对合同法第40条的限制。尤其是在消费者权益保护类案件中,消费者权益保护法是针对作为消费者身份所签订的合同的特别法,对于消费合同应当优先适用,如果对消费者权益保护法第26条所规定的无效情形进行限缩适用,不仅缺乏直接依据,也不符合消法的立法目的。



[1](2017)京01民终3771号。

[2](2014)泰中商终字第0013号、(2017)京01民终2731号。

[3]马一德:《免除或限制责任格式条款的效力认定》,《法学》2014年第11期,第150页。

[4]中国人民银行西宁中心支行法律事务处课题组:《金融消费合同格式条款问题探讨》,《青海金融》2015年第2期,第20页。

[5]苏号朋:《论格式条款订入消费者合同的法律规则》,《中国工商管理研究》2013年第3期,第23-24页。

[6](2015)苏中民辖字第00253号。

[7]就合同法第39条的规范性质而言是有争议的,有的学者认为其是格式条款的订立规则有的学者认为其是格式条款的效力规则。如王利明教授主张:“未提请对方注意或应对方要求予以说明的视为该条款未订入合同。”而梁慧星教授认为:“规定格式条款的便用人在决定合同内容的时候应该遵循诚实信用原则、公平原则。违反了公平原则就构成了显失公平,按照后面的制度对方当事人可以要求变更、撤销。”后者的观点得到了合同法解释(二)第9条的支持。合同法第39条尚需结合该法第40条以及合同法解释(二)进行解释。参见马一德:《免除或限制责任格式条款的效力认定》,《法学》2014年第11期,第146页。

[8](2017)沪02民终5562号。

[9]苏号朋:《论格式条款订入消费者合同的法律规则》,《中国工商管理研究》2013年第3期,第24页。

[10]电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立,格式条款等含有该内容的,其内容无效。

[11]陈文文:《由广告和宣传资料性质判断是否构成合同的依据和条件“以交房为准”格式条款效力如何认定》,《中国商报》2018年8月30日,第W04版。

[12](2018)京02民终6938号。

[13](2016)粤06民终3872号。

[14]陈文文:《由广告和宣传资料性质判断是否构成合同的依据和条件“以交房为准”格式条款效力如何认定》,《中国商报》2018年8月30日,第W04版。

[15]刘凯湘、刘晨:《互联网第三方平台服务协议效力的判断原则及其意义》,《中国应用法学》2017年第3期,第148页。

[16]刘凯湘、刘晨:《互联网第三方平台服务协议效力的判断原则及其意义》,《中国应用法学》2017年第3期,第148-149页。

[17]第26条:经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。

[18]沈德咏主编,最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2015年,第105-107页。

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