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包头律师析案:颜植毅、黄吉兴等开设赌场、诈骗,
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-6-25 15:50:19   阅读:1452

开设网络平台利用彩票开奖信息进行竞猜赌博行为的

刑法定性

关键词:网络平台   赌博   开设赌场

【裁判要旨】

在网络上开设平台,利用“重庆时时彩”的投注规则、开奖时间及开奖号码作为输赢标准,在平台与投注之间进行对赌的行为,应当认定为开设赌场罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款    开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百二十五条        违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

()未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

()买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

 ()未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

()其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百六十六条   诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

【案件索引】

一审:浙江省杭州市萧山区人民法院(2016)0109刑初第2025(201768)

二审:浙江省杭州市中级人民法院(2017)01刑终599(20171130)

【基本案情】

被告人颜植毅,,1975316日出生于福建省安溪县,汉族,大专文化,无业,户籍地安溪县凤城镇新安西路南侧21梯××室;因本案于2016420日被刑事拘留,同年526日被逮捕,现羁押于杭州市萧山区看守所。

被告人黄吉兴,别名黄建兴,,19841011日出生于福建省安溪县,汉族,初中文化,个体投资公司经营者,户籍地安溪县魁斗镇镇西村湖内××号;因本案于2016420日被刑事拘留,同年526日被逮捕,现骂押于杭州市萧山区看守所。

被告人陈界龙,,198065日出生于福建省南安市,汉族,初中文化,无业,户籍地南安市金淘镇水阁村大路××号;因本案于2016420日被刑事拘留,同年526日被逮捕,现羁押于杭州市萧山区看守所。

被告人梁锦辉,,19841227日出生于福建省南安市,汉族,中专文化,无业,户籍地南安市诗山镇凤坡村瑞莲×x;因本案于2016420日被刑事拘留,同年526日被取保候审,2017525日继续被取保候审。

浙江省杭州市萧山区人民法院经审理查明:

一、开设赌场事实

1.20156月份左右,被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙经事先商量后,通过购买网络平台的方式在福建省厦门市翔鹭花城小区房间内开设“中金国际”网络平台,组织他人利用“重庆时时彩”的中奖号码,私设赔率进行竞猜赌博。期间,被告人颜值毅负责日常管理,被告人陈界龙负责平台操作,被告人黄吉兴还聘用被告人梁锦辉等人通过QQ聊天方式招揽客户投注。20158月至20162,共接受在该赌博网络平台的充值赌资5208278.91元。

2.20163,被告人颜植毅、黄吉兴结伙,通过购买网络平台的方式在福建省宁德市盈丰佳园小区房间内开设“将军娱乐”网络平台,组织他人利用“重庆时时彩”的中奖号码,私设赔率进行竞猜赌博。期间,被告人颜植毅负责日常管理,被告人黄吉兴聘请被告人梁锦辉等人通过QQ聊天招揽客户投注。至2016420,共接受在该赌博网络平台的充值赌资54322.75元。

二、诈骗事实

20156月至20162,被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙在福建省厦门市翔鹭花城小区房间内开设“中金国际”网络平台组织他人进行赌博竞猜,期间因投注人员中奖金额较大,造成了经营亏损,被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙决定以开展充值优惠活动诱骗客户充值,在活动结束后将平台关闭。201623,被告人颜植毅等人在平台上发布充值送百分之五十的优惠活动骗取充值金额共计353026.6元。

杭州市萧山区人民检察院指控被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙犯非法经营罪、诈骗罪、被告人梁锦辉犯非法经营罪,向杭州市萧山区人民法院提起公诉。

被告人颜植毅对起诉书指控其等人开设网络平台招募人员充值投注的主要事实无异议,但辩称其没有销售彩票,只是利用了“重庆时时彩”的中奖号码与网络会员对赌,其行为应认定为赌博罪;对起诉书指控的诈骗事实及罪名均提出异议,辩称自己没有诈骗他人钱财,其行为不构成犯罪。

其辩护人对起诉书指控被告人颜植毅犯诈骗罪的事实及罪名无异议,但对起诉书指控被告人颜植毅犯非法经营罪提出异议,其认为应以赌博罪定罪为宜。量刑方面,其提出被告人颜植毅如实供述了赌博事实,且在赌博过程中基本无获利,建议对被告人颜植毅酌情从轻处罚。

被告人黄吉兴对起诉书指控的事实及罪名均无异议,并当庭表示自愿认罪。

 

被告人陈界龙对起诉书指控其等人开设网络平台招募人员下注的主要事实无异议,但辩称其等人开设的是赌博网络平台,没有销售彩票,具体罪名由法院依法认定;对起诉书指控其犯诈骗罪的事实及罪名均提出异议,辩称比仅听从安排取钱,并不知道颜植毅等人要关闭网络平台,其没有诈骗故意。

其辩护人对起诉书指控被告人陈界龙犯非法经营罪提出异议,认为应以赚博罪认定为妥;对起诉书指控被告人陈界龙犯诈骗罪的事实及罪名均提出异议,其提出陈界龙对颜植毅等人搞充值送活动的目的及关闭网络平台的事实并不知晓,无共同犯罪故意,其行为不构成诈骗罪。量刑方面,其提出被告人陈界龙有坦白情节,且系初犯,建议对被告人陈界龙从轻处罚。

被告人梁锦辉对起诉书指控的事实及罪名均无异议,并当庭表示自愿认罪。

【裁判结果】

浙江省杭州市萧山区人民法院于201768日作出浙江省杭州市萧山区人民法院(2016)0109刑初2025号刑事判决:一、被告人颜植毅犯开设赌场罪,判处有期徒刑六年,并处罚金30万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金1万元。两罪并罚,决定执行有期徒刑十三年六个月,并处罚金31万元。二、被告人黄吉兴犯开设赌场罪,判处有期徒刑六年,并处罚金30万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金1万元。两罪并罚,决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金31万元。三、被告人陈界龙犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金25万元;犯诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金1万元。两罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金26万元。四、被告人梁锦辉犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金3万元。五、公安机关冻结的赃款246744.44元按比例发还各被害人;扣押在本院的被告人梁锦辉退出的赃款人民币18000元予以没收,上缴国库;尚未追回的被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙犯罪所得赃款,继续予以追缴;随案移送的犯罪工具笔记本电脑9台予以没收,上缴国库。

宣判后,浙江省杭州市萧山区人民检察院认为被告人颜植毅等人属于非法发行、销售彩票,其行为应构成非法经营罪,故依法提起抗诉。被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙因事实或罪名有异议均向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院于20171130日作出浙江省杭州市中级人民法院(2017)01刑终599号刑事判决:一、驳回抗诉机关(原公诉机关)杭州市萧山区人民检察院之抗诉二、驳回上诉人(原审被告人)颜植毅、黄吉兴、陈界龙之上诉。三、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院(2016)0109刑初第2025号刑事判决第五项中对公安机关冻结的赃款的处理情况的判决;维持判决的其余部分四、公安机关冻结的赃款人民币246744.44元全部予以没收并上缴国库。

【裁判理由】

法院生效判决认为:关于抗诉机关提出本案第一起事实应当认定为非法经营罪的抗诉意见以及上诉人颜植毅提出第一起事实应当定赌博罪的上诉理由。经查:(1)上诉人颜植毅等人设立该网络平台的主观故意是与人在网上对赌,只是利用了“重庆时时彩”这种彩票的投注规则、开奖时间和将开奖号码作为确定输赢的标准,客观上也是由上诉人颜植毅等人以网络平台的形式自己坐庄与参赌人员进行赌输赢,而参赌人员则需要先在该网络平台注册、登录并向账户内充值以获取积分,再以积分下注猜号码。(2)上诉人颜植毅等人的利益来源全部是参赌人员的对赌赌资,且是以庄家的身份和参赌人员结算的方式获取非法利益,并不具有非法发行、销售等经营行为的特点。(3)官方“重庆时时彩”发行的范围仅限于重庆地区且在此之前就已停止网上销售的方式,因此上诉人颜植毅等人的行为不会干扰到官方“重庆时时彩”的正常经营和国家彩票市场管理交易秩序。(4)上诉人颜植毅等人以营利为目的,在计算机网络上开设赌博网站,接受不特定参赌人员充值投注,参赌人员人数多且流动性大,社会公众认知度广,涉及赌资金额大,符合开设赌场罪的构成要件。综上,原判认定第一起事实构成开设赌场罪正确,因此,抗诉机关提出的该抗诉意见、上诉人颜植毅提出的该上诉理由均不能成立,二审法院不采纳。

【案例注解】

在审理过程中,对于各被告人在网络上开设平台,利用“重庆时时彩”的投注规则、开奖时间及开奖号码作为输赢标准,在平台与投注之间进行对赌的行为的定性,有三种不同的意见:第一种观点认为各被告人的行为构成非法经营罪:第二种观点认为各被告人的行为构成赌博罪:第三种观点的行为构成开设赌场罪。笔者认为各被人通过网络,以彩票中他人对的行为构成开设赌场罪。

一、被告人的行为不构成非法经营罪

()被告人的行为不属于非法发行、销售彩票行为

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。彩票是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票销售金额的50%左右用于返奖,其余35%左右是政府收入,用于社会公益事业,余者是发行费用。本案中各被告人的利益来源全部是参赌人员的对赌赌资,且是以庄家身份和参赌人员结算的方式获取非法利益。因此,其行为不具有非法发行,销售等经营行为的特点。

()被告人的行为没有侵犯市场交易管理秩序

非法经营罪,是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序,涉及彩票的,则为国家的彩票市场管理交易秩序。彩票的发行涉及面广、数额巨大,且其也属于射幸合同,其与赌博在很大程度上具有相似性,但适度的规范彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此,在我国内地,国家将发行、销售彩票纳入专营范围,进行规范管理,未经审批擅自发行、销售彩票的行为,必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序①但并非所有利用彩票信息的行为均应当以非法经营罪进行定罪处罚,还要看行为人的行为结果与彩票经营机构有无关联。如果与彩票经营机构没有关联,即使有“重庆时时彩”的外衣,也不应当将其定性为非法经营罪,而应当以赌博罪或者开设赌场罪进行定性。根据在案证据,“重庆时时彩”在20152月就已不允许网上销售,且被告人与相应的彩票经营机构之间也没有任何的关联,其只是利用了相应的彩票开奖信息进行对赌,故被告人在网上销售“重庆时时彩”的行为并未扰乱“重庆时时彩”的正常交易管理秩序,主要侵害的法益是良好的社会风尚和正常的社会管理秩序。

(三)不以非法经管罪定罪处罚更加符合民众对赌博行为的理解

自彩票不允许网上进行销售之后,一般民众对于网络上还存在的大量的所谓的彩票网站平台,实际上知道该彩票平台不是真正的彩票,其只是利用了彩票的外衣而进行所谓的赌博行为。因此,本案被告人在网络上建立相关平台,让参与人员在该平台上进行注册、登记并向账户内充值获取积分,再以积分下注猜号码比输赢,将参与人员的行为认定为赌博,更加符合民众长期以来对于赌博行为的理解。

二、本案被告人的行为应认定为开设赌场罪

开设赌场罪原是赌博罪的罪状之一,但由于开设赌场参赌人数多,赌资数额大,行为人从中不法获利更多,与一般的聚众赌博相比而言社会危害性更大,因此,《刑法修正案()》将其从赌博罪中分立了出来单独进行规定。聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但实践中赌博罪与开设赌场罪的主要区别在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。如果被告人对赌场的管理、控制及规模是有严格组织的,且赌博时间、地点相对固定,参赌人员流动性较大的话,就符合开设赌场罪的构罪要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)明确规定:“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的·开设赌场’行为:()建立赌博网站并接受投注的;

()建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;()为赌博网站担任代理接受投注的;()参与赌博网站利润分成的。”该《意见》明确规定,建赌博网站并接受投注的属于开设赌场。虽然网络聚众赌博与网络开设赌场在表面行为上有相似之处,但二者不论在主观目的上,还是在客观行为方式上有所不同:首先,聚众者的目的仅限于组织他人参赌,以此营利;而赌场的开设者和管理者对整个赌博活动有详细的规划和管理,并通过多种方式吸引更多的人参与赌博活动,维系赌场运行,经营性特征明显,其营利的目的具有更大的全局性和长远性。其次,开设赌场即使是帮助犯,也具有相对的稳定性、连贯性,行为者必然与该赌博网站有某种固定联系,如为赌博网站负责推广、招募会员等,其行为对象面向不特定的社会公众。而聚众赌博则稳定性较

较弱,行为对象也往往仅局限于其人际关系网。因此,我们在判断区分的时候不够单纯、割裂地从某一招引行为去判断,而更应该根据行为者的主观目的、一贯行为状态以及与赌博网站、赌客之间的关系等因素综合判断。

本案被告人颜植毅、黄吉兴、陈界龙经事先商量后,通过先后开设”中金国际”网络平台、“将军娱乐”网络平台,组织他人利用“重庆时时彩中奖号码,私设赔率进行竞猜赌博。期间被告人颜值毅负责日常管理,被告人陈界龙负责平台操作,被告人黄吉兴还聘用被告人梁锦辉等人通过QQ聊天的方式招揽客户投注。可见本案被告人的目的是建立一个拥有众多会员的赌博网站,该赌博平台有一套严密的组织体系和工作制度,组织者对赌博平台管理较为严格,人员分工明确,其经营性特征明显。且被告人梁锦辉被招聘进网络平台工作,其所负责的就是向不特定社会公众推广该赌博网站,招揽客户,让客户注册网站会员,从而让客户在该网站上进行赌博。且实际上该赌博网站也拥有一大批会员,规模较大,社会公众的认知度较高。因此,纵观本案情况,各被告人各司其职,分工明确,赌博时间、地点相对固定,赌场规模较大,参赌人员人数众多且流动性大,社会公众认知度广,涉及赌资金额大,可以认定本案被告人的行为属于建立赌博网站并接受投注,应以开设赌场罪进行定罪。

一审法院合议庭成员   陈睿    吕杏芳    颜寿刚

二审法院合议庭成员钱安定  胡荣   陈洒洒

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