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包头昆区律师事务所:翟金凤受贿、非国家工作人员受贿案
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-6-23 22:22:01   阅读:2179

关键词:受贿罪  国家工作人员主体身份  退休人员  以借为名【裁判要旨】    国家机关工作人员等在退体后,虽不再具有国家机关工作人员等身份,但依法继续从事公务的,仍应认定为国家工作人员。判断国家工作人员是否以借款为名行受贿之实,要从双方的人物关系、借款必要性、赃款去向、还款表现等方面综合考量,判断证据之间能否形成较为完整的证据锁链。虽存在借条,但双方间的钱款往来符合“权钱交易”特征的,仍应认定为受贿。【相关法条】    《中华人民共和国刑法》第九十三条   本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。    第三百八十五条第一款   国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。【案件索引】    一审:北京市海淀区人民法院(2016)京010刑初732号(2016年12月8日)    二审:北京市第一中级人民法院(2017)京01刑终249号(2017年4月25日)【基本案情】    被告人翟金风于1997年1月至2002年12月被任命担任北京市海淀区四季青乡党委副书记,2003年1月至2004年9月被任命担任四季青乡人大副主席,2004年9月至2006年5月担任四季青镇副职待遇:2006年5月至20082月任四季青镇调研员,2008年3月起退休。根据四季青乡党委决定,翟金风在担任四季青乡党委副书记期间约于200111月被乡党委委派兼任远大村党总支书记,主持远大村全面工作,后经远大农工商公司党总支换届选举于2003年12月24日被任命为该公司党总支书记,直至2007年3月19日翟金风在兼任远大农工商公司党总支书记期间负责远大农工商公司全面工作。后经四季青镇党委会决定,翟金凤于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务。翟金风自2002年至2007年2月底担任远大村及远大农工商公司党总支书记期间,主持远大村全面工作,对远大村范围内的所有工作全面负责,包括蓝靛厂地区拆迁工作、与北京水泰房地产开发有限责任公司合作建设“永泰大酒店”项目(原名为“四季青农业科技发展中心”项目)等工作。2007年3月12日,经四季青农工商总公司推荐,四季青镇经济合作总社第一届集体资产管理委员会决定由四季青农工商总公司聘任翟金凤为该公司总政工师。2008年1月,经远大农工商公司党总支会议决定聘请当时为该公司顾问的翟金风作为远大农工商公司代表进入永泰酒店管理方董事会,负责远大农工商公司与水泰公司合作的该项目工作,对董事会中涉及远大农工商公司利益的重大事项进行监督,一直到2008年12月。    上述位于北京市海淀区远大路的“永泰大酒店”项目系四季青农工商总公司、海淀区远大农工商公司与北京永泰房地产开发有限责任公司合作开发建设的项目,于2003年前后双方协商签订的合作建设协议,原项目名称为“四季青农业科技发展中心”,性质为农业科技发展项目,后变更为酒店项目。该项目用地系由远大村农村集体所有村庄工矿用地获批征用后于2000年11月转为城市建设用地,属于国有土地;2005年2月,四季青镇政府批准四季青农工商总公司通过协议方式将该地块的国有土地使用权转让给北京永泰酒店管理有限公司,土地规划用途为商业、地下车库该项目采用合作开发、委托经营模式,北京四季青乡农工商总公司作为甲方(授权委托远大农工商公司),北京永泰房地产开发有限公司作为乙方(授权委托永泰酒店管理有限公司作为丙方)进行具体磋商,约定甲方作为该项目建设用地的土地使用权所有者,乙方作为合作建设者,建成物业及项目经营收益甲双方按比例分成,有关租售事宜由甲方委托乙方统一经营,甲方分得产权以协议方式交由乙方经营;甲方提供地上三通一平的建设用地,负责建设用地的拆迁及拆迁后劳动力安置工作,办理土地使用所需要的文件、资料和手续,助乙方办理房屋经营手续,协调与相邻单位的关系;乙方负责建设及承担相应费用。    2003年至2008年12月,被告人翟金风在先后担任上述职务期间,受指派或委托作为上述项目的国有土地经营管理方的实际代表人员,与作为项目合作建设方的北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴迪、副总经理李礼等有关人员建立和开展业务关系,负责对上述项目中的国有土地经营收益等相关事项进行监督和管理。2008年3月底至4月初被告人翟金凤利用上述职务便利,以借款的名义,向北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴迪和副总经理李礼索要人民币150万元,后将上述钱款用于支付以其配偶陈明贤名义购买的北京市海淀区清琴麓苑的一套房屋购房款。    被告人翟金凤于2014年1月1日被恒有源科技发展集团有限公司(中外合资的有限责任公司)聘任为公司经管顾问,担任顾问书记一职,直至2015年4月。在此期间,翟金凤受恒有源科技发展集团公司邀请和委托参与集团地能热冷一体化新兴产品的经营管理工作,牵头负责该公司在杏石口路80号的自建展示项目部的工作,对该项目行使管理监督、审核职权。被告人翟金风利用上述职务之便,在项目的工程进度审核、工程款结算支付等管理工作中为承包方北京韩建集团有限公司第八分公司的项目部经理陈东提供便利和帮助,并于2014年8月底至9月初收受陈东为其购买的一辆奥迪牌A4L型轿车,购买价款合计人民币328800元,并以其个人名下价值人民币89800元的本田牌雅阁型轿车折价置换。    被告人及其辩护人对于第一起事实的主要辩护意见为:涉案150万元是翟金风与李礼、戴迪之间的借款,双方的借款手续完备,翟金风没有受贿的故意;且金凤对涉案酒店项目没有监督管理职权,对涉案项目也不知情,没有利用职务便利为他人谋取利益的行为。【裁判结果】    北京市海淀区人民法院于2016年12月8日作出(2016)京0108刑初732号刑事判决:一、被告人翟金凤犯受贿罪,判处有期徒刑五年六个月,罚金人民币20万元;犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑六年,罚金人民币20万元。二、在案扣押人民币150万元,予以没收;责令被告人翟金凤退缴剩余赃款人民币239000元,予以没收。    宜判后,翟金风向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于2017年4月25日作出(2017)京01刑终249号刑事判决:驳回上诉,维持原判。【裁判理由】    法院生效裁判认为:在案证据证明,涉案的永泰酒店项目系对国有土地进行开发和利用,四季青农工商总公司、远大村委会和远大农工商公司受四季青镇政府委托,协助政府经营管理永泰酒店项目的国有土地。翟金风于2008年3月退休前,作为四季青镇的国家机关工作人员,受四季青镇指派担任远大村党支部书记、远大农工商公司党总支书记,负责远大村和远大农工商公司全面工作,从而直接负责永泰酒店项目;翟金风于2008年3月退休后,虽不再具有国家机关工作人员身份,但仍受四季青农工商总公司和远大农工商公司的委托、任命担任四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表,继续负责永泰酒店项目,协助四季青镇政府对国有土地进行经营管理。翟金风退体前后,均属于依法从事公务活动的人员,应认定为国家工作人员。翟金风经营管理永泰酒店项目国有土地的权力对永泰酒店项目的合作方永泰公司形成了制约、管理的关系,翟金风利用上述职务上的便利,向永泰公司的管理人员李礼、戴迪以借款名义索要150万元,其行为已符合受贿罪的构成要件。虽翟金风辩解该150万元系民间借贷,但在案证据表明,翟金凤与李礼、戴迪之间除了因其职务上的便利而形成的制约与被制约的关系外,并无密切的私交,翟金风既未在“借款”时与出借方约定利息,所借款项也未用于其“借款”时所述的用途,且在“借款”后截至案发时,长达七年的时间里,翟金风在具备还款能力的情况下,没有还款的表示和行为。这足以表明该150万元并非借款而系索贿款。【案例注解】    本案疑难点集中在第一起事实中:一是翟金凤索要150万元时已从四季青镇退休,不再属于国家机关工作人员,需要研究其是否还符合受贿罪的主体要件;二是涉案的150万元是翟金凤以“借款”的名义索要的且向李礼出具了“借款申请”,需要研究该笔钱款应认定为借款还是受贿款。

一、 关于翟金凤主体身份的认定

对于第一起事实中翟金凤主体身份的认定存在两种意见:一种意见认为,翟金凤于2008年3月退休,其索要钱款时已经解除了国家机关工作人员的身份,也不再担任远大村和远大农工商公司的党总支书记,不属于“从事公务”的国家工作人员,不具有“职权便利”,不构成受贿罪。另一种意见认为,翟金风索要涉案150万元时虽不再是在职的国家机关工作人员,其仍属于《刑法》第九十三条规定的国家工作人员,构成受贿罪。    笔者同意第二种观点,理由如下

根据《刑法》第九十三条的规定,国家工作人员包括以下四类人员:(1)在国家机关中从事公务的人员;(2)在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(3)国家机关国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(4)其他依照法律从事公务的人员。    从《刑法》规定可以看出,依照法律从事公务是判断国家工作人员身份的核心内容。虽然一般情况下任职、职务等是从事公务的前提条件,但司法实践中,依法从事公务的情况远比法律规定的前三种情况复杂,故法律又规定了第四种“其他依照法律从事公务”的兜底条款,应坚持将“公务性”作为判断国家工作人员身份的实质要件。    一般而言,国家机关工作人员从事公务的时间始于具备一定身份职责,终于退休离职。然而实践中较普遍存在的是国家机关工作人员等在退休后的一段时间内,仍从事公务。具体又细分为两种情形:一是退体后且不再有其他兼职、任命的情况下,在交接工作尚未正式完成前,退休的国家机关工作人员等往往仍会从事一定的公务。这主要是因为办理退体手续后的一段时间内,存在公共事务交接等问题,这就可能出现国家机关工作人员等已退休但还有职权仍从事公务的情况。此时,并不能因已办理退休手续就否定其仍从事公务的事实和国家工作人员的身份。公务员、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员与国家工作人员是行政法和刑法上的不同概念,并不能完全划等号,不能因不再具备公务员等身份就直接否定国家工作人员的身份。二是国家机关工作人员在退休后,受原单位返聘或被委托、任命为村基层组织人员协助政府从事特定的行政管理工作等而继续从事公务,也是实践中非常常见的情况。村基层组织人员主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。在基层实践中,相关人员虽然到龄退休,但其原来负责的某项专项工作仍未完成,基于该项工作的复杂性及对工作的熟悉程度等原因,由其他国家工作人员来接手该项工作需要耗费大量的时间、精力,不利于工作的及时完成。为了较为顺畅地完成该项工作,基层政府组织往往通过返聘或让该退休人员继续在基层组织任职等变通的方式,让该退休人员在一段时期内能够合法地继续从事公务直至该专工作完成。此时,该退休人员自然也应认定为国家工作人员。本案就属于第二种情况。    回到本案中,争议焦点之一即为翟金凤从事的是否为公务,能否认定为国家工作人员。从翟金风退休前和退休后两个时间段来分析,翟金凤在2008年3月退休前任四季青乡党委副书记,翟金风此时的身份是国家机关工作人员,并负责“永泰大酒店”项目中国有土地管理等相关事项,符合国家工作人员的主体身份。翟金风在这一时期,经乡党委委派兼任远大村党总支书记,后经远大农工商公司党总支换届选举于2003年被任命为该公司党总支书记,受指派负责对“永泰大酒店”项目中国有土地经营收益等相关事项进行经营和管理。虽翟金风也在村基层组织中任职,并以此身份配合政府从事公务,但这主要是从基层实践出发,为了更好开展工作的需要,这一时期其身份应属于国家机关中从事公务的人员。    翟金风于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务,并于2008年3月从四季青镇国家机关退休,正常来讲,应当停止从事公务活动,失去享有的公权力。但其退休前后仍受四季青农工商总公司和远大农工商公司的委托、任命担任四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表,继续负责对“永泰大酒店”项目的监督管理。永泰酒店项目用地是国有土地,该项目的经营性质从本质上是国有土地经营管理活动,此时,翟金风是以村经济组织人员的身份,继续负责协助政府进行国有土地的经营和管理,自然也应认定为“其他依照法律从事公务的人员”    

综上,无论退体前后,翟金凤均具有国家工作人员的主体身份。 

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