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四川高院民事司法评论微信公众号“业务交流”版块疑难问题解答
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2018-1-21 21:25:42   阅读:2233

【编者按】为全面推进全省法院民商事案件审判专业化建设、统一省内各级法院类案审理裁判尺度、提升相关审判人员学术研究能力,四川高院特于“民事司法评论”微信公众号平台中开设“业务交流”版块(“沟通交互”栏目下的子版块),对民商事案件审理中疑难问题进行收集整理,并经四川高院相关专业审判团队解答后予以发布。欢迎大家继续就案件审理中所遇疑难问题留言提问,相关问题经审核后将于下期中答复。

【声明】

因个案之间均存在差异性,本解答内容仅作学术交流之用,不作为案件审理指导意见

【一】

问:性质为划拨的土地之上的房屋买卖合同效力如何?

答:按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条关于“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”的规定,此类合同属于须经批准生效的合同。

【二】

问:单位职工购买材料时携款跑了,金额达不到刑事立案标准,民事立什么案由?

答:在单位职工携款不还之前,其系受单位委托购买材料,并合法占有款项。当其携款不还时,其对款项的占有变为非法占有,侵害了单位的财产权,民事案由可以立为侵权责任纠纷。

【三】

问:商品房买卖合同关于逾期交房的违约责任通常约定为未按照约定的时间和交付商品房的条件向买方交付商品房的,买房人享有合同解除权,此条约定是只要具备一个就可以解除合同还是说两个条件同时具备?

答:商品房买卖合同通常系由房地产开发商单方拟定的格式合同,根据《合同法》第四十一条关于“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”规定的格式合同的解释原则,应当将上述条款解释为二者居其一,购房者即可以解除合同。

【四】

问:请问案件进入诉讼前两年诉讼时效已经届满,诉讼过程中民法总则施行了,本案是否适用民法总则规定的三年诉讼时效?

答:对于该问题,最高法院尚未出台司法解释。我们认为,可以按照“从旧兼从长”的原则确定《民法总则》有关诉讼时效期间的溯及力问题。即:权利人之权利受到损害的事实发生在民法总则施行之前,按照《民法通则》的规定诉讼时效期间在2017930日之前已经届满的,义务人已经确定取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权,该抗辩权不因《民法总则》的施行而消灭。但按照《民法通则》的规定诉讼时效期间在2017101日尚未届满的,义务人的诉讼时效抗辩权系在《民法总则》施行后产生,基于新法施行及新法关于诉讼时效的规定有利于保护权利人等因素考虑,此时《民法总则》关于诉讼时效的规定应产生溯及力,不再适用《民法通则》的相关规定。

【五】

问:甲于201212月借了乙20万元,约定月利率5%,约定一年归还。后甲认为利息过高一直未还款,201512月双方结算,甲向乙出具金额为40万元借条一份(借条中未约定利息),并定于20164月清偿。后甲未偿还借款,乙起诉请求判决甲偿还40万元并按月利率2%计算利息。乙下落不明采用公告送达。

答:综合全案案情来看,201512月双方结算所形成的借条对应的基础法律关系系201212月的借款关系,并非形成新的借款关系,故应当按照201212月双方之间形成的借款关系确认双方当事人之间的权利义务。

【六】

问:借贷纠纷原告与代理人签订风险代理合同,在案件胜诉后支付了律师费,是否可以就律师费再次起诉债务人要求承担律师费(借款合同有约定,违约方承担律师费)?

答:可以。合同约定及该律师费已经发生的事实,是据以起诉的事实依据。

【七】

问:最高院财产保全规定中第五条规定人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。

      第七条规定保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料。

      请问,按第七条规定通过买保全险的方式提供担保的,是应按申请保全金额购买保险,还是按申请保全额的30%购买?

答:这个应由当事人自行决定,我们认为可以是30%,且30%是担保范围的上限。只要提供的担保达到总数额的30%就可以。需要注意的是,担保人是在申请保全数额30%的范围内,对保全错误导致的全部损失承担赔偿责任,而不是只承担30% 的损失赔偿责任。而通常,保全错误导致的损失大约很难超出保全总金额的30%

【八】

问:一起执行案件中,案外人提出执行异议,后又书面放弃异议申请。后又以同一事实和理由再次提出执行异议,请问法院应当审查并受理吗?

答:如果当事人书面放弃异议申请,该放弃不仅是对自己程序权利的处分,也是对自己实体权利的处分,该处分将会导致其丧失再行提起执行异议的实体请求权。

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