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关于包头某建筑装饰工程有限公司经营协议书的律师意见书
文章来源:互联网  发布者:包头律师  发布时间:2014-1-17 19:15:06   阅读:6519

某建筑装饰工程有限公

内蒙古昆峰律师事务所接受贵司的委托,指派张万军律师,就贵司经营协议书的相关事宜,出具本律师意见书。

本法律意见书的出具是根据日前已经发生或存在的事实,以及我国现行法律、法规、规范性文件的有关规定,就贵司咨询的相关问题发表的专业法律意见。

一、经营协议书的签订目的

按照该协议书的表述,贵司决定拿出部分股份并组建新团队,但从该协议书内容来看,并无贵司股权转让约定。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人,使他人成为公司股东的民事法律行为。我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。有限责任公司股东转让出资的方式有两种:一是股东将股权转让给其它现有的股东,即公司内部的股权转让;二是股东将其股权转让给现有股东以外的其它投资者,即公司外部的股权转让。有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内至工商部门办理变更登记。

因此,本律师建议:如贵司需要转让或赠与其股权,需对该协议内容进行修改,以符合我国《公司法》关于股权转让的规定

该协议书中关于新团队经营股份划分,只是承包人员内部股份划分,理论上,与贵司的股权无关,即从该协议书得不出贵司股权已变动结论。结合该协议书其他条款判定,该协议书签订目的是签署具有有限公司内部承包性质的协议。

但本律师需要提醒的是:如贵司与新团队成员之间不签订书面劳动合同,也没有向新团队成员发放工资并为其缴纳社会保险,贵司也不再参与工程具体施工和管理。则贵司与新团队成员签订的合同名义上为承包经营协议书,实质上有可能被司法机关认定为挂靠关系。

二、有限公司内部承包协议效力问题

关于有限公司内部承包协议效力问题。司法界有两种不同意见,第一种意见认为:将公司承包给承包人后,公司每月收取固定的利润,并不承担风险,公司经营的风险就由承包人独自承担,当公司出现亏损时,公司根据之前与承包股东的协议而免于承担责任,由承包人承担全部赔偿责任。这等于这就改变了公司内部的治理结构,动摇了公司法关于这类组织的根基,根本就不能称其为公司。因此,此类行为无效。

第二种意见认为:该意见属主流观点,根据私法自治原理,在法律没有明文禁止的情况下,企业均可选择适合自身情况的经营模式。内部承包经营明显属于企业的内部事务,我国法律未明文禁止,公司内部承包对外并无影响,公司对外仍然承担有限责任。这种行为与变相的出租、出借企业资质的行为不同。因此,此类行为有效。

本律师赞同第二种意见。但需要提醒的是:公司内部承包属于贵司重大经营活动,贵司应当召开股东大会,对该问题形成书面决议。

三、有限责任公司内部承包经营的风险

由于内部承包的仅限于企业内部有效,承包人对外仍以贵司的名义活动,其行为表现为贵司的行为,贵司对承包人的行为承担责任。使得内部承包面临巨大风险。实践中常见的法律风险如下

(一)材料款、设备款和工资款等款项的支付风险

在协议书所称的新团队经营过程中,涉及到新团队与贵司、发包方、施工工人、材料供应商等错综复杂的关系问题。新团队对外经营的行为被定性为其个人行为还是贵司的行为,贵司责任承担也有所不同。如认定为系贵司的行为,则法律后果由贵司承担。如新团队经营过程中产生的拖欠材料款、设备款和工资款等款项远远超出伍佰万初始股本金,在此情形下,对外部债权人来说,贵司对超出的债务有偿还的义务。虽然贵司对外承担责任后可根据内部的约定追究新团队的责任,但因新团队的赔偿能力有限,贵司的损失往往难以挽回。对此种法律风险,贵司很难控制和预防。

(二)新团队经营能力的法律风险

    由于新团队的资金、经验、物资筹措、组织管理等方面的能力都将影响到对外经营的成功与否。新团队能力的不足,常常导致其不能做到按时、按量完成对外经营有可能留下一个不可收拾的烂摊子,那么,贵司将毫无疑问地对外承担起全部法律责任。 

(三)劳动关系等法律风险

该协议约定,协议签署之日起,到新团队的老公司员工与老公司解除劳动关系,即发放工资、购买保险,安全事故责任等概由新团队负责。这种约定是无效的,违反了法律的规定。新团队不具备用工主体资格。因此,不论员工是由贵司还是新团队招聘的,用工主体均是贵司,贵司必须承担用人单位的责任或连带责任。而这一法律风险对于贵司来说,很难监督和控制。

(四)借款风险

工程项目内部承包过程中,新团队有时缺少资金需向第三方借款。在这种情况下,将来如果发生纠纷,新团队如果无能力偿还所筹集的借款,往往会给贵司带来不利法律后果。

(五)用印用证法律风险

按照协议约定,新团队有权使用贵司印章和证照。将贵司的印章和证照交给新团队使用,如对新团队用印、用证不加以规范化审批,备案,则贵司很难掌握新团队的经营活动信息,潜在法律风险极大

、结论性意见:

贵司的内部承包经营的确可激发新团队创业积极性,但此类内部承包如在履行过程中缺乏有效监督控制,则贵司有可能完全失去风险控制主动权,则这种无为有可能对贵司造成致命的法律后果。因此,贵司应根据自身的实际情况,树立风险意识,加强法律风险的预测、分析、评价和控制

、其他

本意见书仅供贵司在处理本案时做参考之用不得被其他任何人用于任何目的。

委托人对本意见的结论有独立判断之权利。未经本律师事务所及本律师书面许可,本意见书不得向任何第三人出示,并不得作为证据使用。

内蒙古昆峰律师事务所和本律师对本意见拥有唯一的解释权。

本法律意见书正本一式份,无副本。

本法律意见书由经办律师签署并加盖本所公章方生效

 

 内蒙古昆峰律师事务所

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2014117

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