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包头知名律师:陶某犯开设赌场罪一案
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2020-6-20 18:08:48   阅读:138

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院

 

 

 

 

2020)兵06刑终1号

 

 

 

原公诉机关新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院。

 

新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院审理新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院指控原审被告人陶某犯开设赌场罪一案,于2019年11月6日作出(2019)兵0603刑初100号刑事判决。原审被告人陶某不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人陶某,认为案件事实清楚,决定不开庭审理。因新冠肺炎疫情影响,本案于2020年2月3日中止审理,同年5月27日恢复审理。现已审理终结。

 

原判认定,一、2010年至2016年初,被告人陶某先后租赁刘某1位于芳草湖总场商贸城南门二楼门面房、芳草湖总场“汇福”商业街门面房(现址为“精舞门”主体餐厅),利用具有上分、退分功能的赌博机开设“飞跃”动漫城、“超越”动漫城,上述两个动漫城内有四台捕鱼机(二台各有6个机位、二台各有8个机位)、二台骆驼赛跑机,每台8个机位,一台森林舞会机,7个机位,共计51个机位。

 

二、2013年4月至2013年11月期间,被告人陶某伙同柏江(在逃)在芳草湖总场“丰泽园”小区北面商住楼(现址为“丽霞”标准件大全)利用具有上分、退分功能的赌博机开设“金得利”动漫城、“金利”动漫城,赌场内有五台捕鱼机(一台6个机位、四台各有8个机位)、一台骆驼赛跑机,8个机位,共计46个机位。

 

另查,2019年5月15日,被告人陶某在重庆万州区北车站被北车站派出所因其被第六师芳草湖垦区公安局网上追逃而抓获到案。

 

原判认定上述事实的证据有芳草湖垦区公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、无犯罪记录证明、抓获经过、临时羁押证明书等书证;证人秦某、刘某1、孙某、何某、张某1、邵某、王某、李某、柯某、陶某1、陶某2、吴某1、吴某2、富某、郑某、张某2、曹某、穆某、吕某、刘某2、周某、张某3、杜某、仲某的证言;现场勘验检查记录、辨认笔录、现场照片;被告人陶某的供述与辩解。

 

原判认为,被告人陶某以营利为目的,自己经营并伙同柏江共同经营具有上分、退分等赌博功能的赌博机,从中获利,情节严重,其行为构成开设赌场罪。被告人陶某抓获到案后能如实供述其犯罪事实,可以从轻处罚,被告人陶某认罪认罚,可酌情从宽处理。关于被告人陶某的辩护人提出公诉机关认定的机器数量明显过高,没有达到情节严重的标准,公诉机关认定的骆驼赛跑机、森林舞会机、捕鱼机是赌博机的证据不足,开设“金得利”赌场时没有盈利,其没有实际参与,该起事实其应为从犯的辩护意见,经查,公诉机关出示了参赌人员吴某1、吴某2等人及动漫城雇佣的工作人员孙某、何某、张某1、邵某、王某、李某、柯某、陶某1、陶某2等人的证言,以及被告人陶某的供述,上述证据能够相互印证,证实了被告人陶某开设动漫城的赌博机的台数及每台赌博机的机位数;在伙同柏江开设“金得利”动漫城时系二人占股共同开设,为共同犯罪,不存在主、从犯之分,故对被告人陶某辩护人的上述辩护意见均不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于利用赌博机组织赌博的性质认定及定罪处罚标准:设置赌博机数量达到60台以上的为情节严重,可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。该案中,涉案赌博机十四台可同时供多人使用,计97个机位,每个机位可独立操作,故认定该案涉案赌博机为97台。综合以上情节,为打击刑事犯罪,原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定,判决:一、被告人陶某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元。二、被告人陶某开设赌场的违法所得,继续追缴。

 

原审被告人陶某上诉提出:1.原审认定其在2013年4月至11月期间的行为构成开设赌场罪无事实依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(简称意见)为2014年3月26日,为此,该《意见》对其之前的行为无溯及力,原审适用法律错误。2.原审认定捕鱼机、骆驼赛跑机、森林舞会机全部为赌博机证据不足。其一,从两高一部关于赌博机《意见》的第六条明确规定“公安机关并没有对涉案的赌博机固定证据的有关材料”。其二,动漫城的机器类型均为文化部门管理和指导,不能排除其经营的动漫城中的机型即为文化部门批准的机型,不宜认定其经营的动漫城内的机型全部为赌博机。

 

二审经审理查明的事实和证据与原审一致。二审期间,上诉人未提交新的证据,对原审认定的事实和证据,本院予以确认。

 

本院认为,上诉人(原审被告人)陶某以营利为目的,伙同他人利用具有上分、减分功能的电子游戏设施设备开设赌场,情节严重,其行为已构成开设赌场罪,其归案后能如实供述,自愿认罪认罚,可酌情从轻处罚。原判依据其犯罪事实情节对其判处有期徒刑三年六个月适当。但原判未认定陶某开设赌场非法获利的事实,但在判项中追缴其非法所得,且无追缴数额,于法无据,本院予以纠正。

 

陶某上诉提出:原判认定其构成开设赌场罪,适用法律错误,2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)对其之前的行为无溯及力的意见。经查,2001年9月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释、司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”的规定,《意见》是具有溯及力的,认定其开设赌场的行为应当执行《意见》的规定。对其该上诉理由,本院不予采纳。

 

陶某上诉提出对原判认定捕鱼机、骆驼赛跑机、森林舞会机全部为赌博机证据不足的上诉理由。经查,在案证据足以证实陶某经营的动漫城中设置的电子游戏机系具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备,依据《意见》的规定,“可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量”认定,原判对赌博机数量认定并无不当,对该上诉理由,本院不予采纳。

 

综上,原判认定陶某犯开设赌场罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法,量刑适当,应予维持。但对追缴非法所得部分判决不当,应予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条;《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:

 

一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2019)兵0603刑初100号刑事判决书第一项,即“被告人陶某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币五万元。

 

二、撤销新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2019)兵0603刑初100号刑事判决书第二项,即“被告人陶某开设赌场的违法所得,继续追缴”。

 

本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

审判长  朱世平

 

审判员  张  

 

审判员  孙  

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