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张明楷的课堂案例:为他人结算赌资抽取好处并有放贷行为的认定
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2020-3-24 15:34:46   阅读:113

 

案例:几个朋友相约在不固定的几个地点赌博,数额很大,一次输赢就可能是几十万元。但是大家为了避免被警察抓获,就专门请李某来结算赌资,并在流转的赌资中抽取一定比例的好处给李某,李某不参与赌博,但他放贷给参与赌博的人。


张明楷:这个案件的疑问在哪里?

学生:公安机关认定李某构成开设赌场罪,检察机关以赌博罪批准逮捕。

张明楷:参与赌博的人是否被认定为犯罪?

学生:没有。只抓了李某一人。

张明楷:肯定不能认定李某的行为成立开设赌场罪吧。他根本没有支配他人参与赌博的场所与空间。我觉得李某只是赌博罪的共犯,而不可能成为赌博罪的正犯,因为他本人并没有聚众赌博或者以赌博为业。

学生:我也这么想,但是现在能不能不定其他人而只定李某赌博罪呢?

张明楷:当然是可能的,但你必须在起诉书上讲清楚其他赌博的人是正犯,李某是赌博罪的共犯。没有赌博的正犯哪里会有赌博的共犯呢?

学生:但是公安机关人员说,赌博有次数限制,几个参与赌博的人没有固定的召集者,而且场所也不固定,公安机关觉得查不清参与赌博的人谁构成赌博罪。但李某是每次都参加,而且他没有其他工作,他其实是以向赌博者放贷为业,所以想定李某以赌博为业的赌博罪。

张明楷:但是,李某以给赌徒放贷为业不等于以赌博为业。我觉得,如果其他参与赌博的人都不构成赌博罪,那么李某也不能构成赌博罪的共犯。就是说,如果事实上没有正犯,是不可能认定共犯的。只要事实上有正犯,即事实证明参与赌博的人中有人构成了赌博罪,即使不处理正犯,也有可能处理共犯。当然,这种做法不一定合适。但是,如果没有任何人事实上成立赌博罪的正犯,就不可能有赌博罪的共犯。否则,就违反了共犯的基本原理。

学生:公安机关引用的是《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的一个规定,这个规定说,明知是赌博网站,为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。

张明楷:这个规定是以存在赌博网站为前提的,我们讨论的这个案件根本就没有赌博网站。也就是说,这个规定是以有人成立开设赌场罪的正犯为前提的,所以认定提供资金的人是开设赌场的共同犯罪。怎么可能引用这个规定呢?如果是某个人单独成立开设赌场罪,就要求他支配、控制了赌博场所。

学生:这样的话,就不能认定李某构成赌博罪。

张明楷:我觉得不能认定为赌博罪与开设赌场罪

学生:在赌场向参加赌博的人发放贷款的,能定开设赌场罪的共犯吗?

张明楷:这种行为一般可能成立赌博罪的共犯。但是,如果开设赌场的人知道行为人在赌场放贷并且同意的,或者说与开设赌场的人共谋,对赌场的维持起到作用的,才能认定为开设赌场罪的共犯。

原文载《刑法的私塾(之二)下》,张明楷编著,北京大学出版社,P833-838

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