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包头律师网关于民营企业设立、治理、解散过程中的法律风险防范指引
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-10-24 22:20:05   阅读:2106

一、设立中的法律风险防范

企业设立是指发起人为了企业成立而实施的一系列行为。企业成立的标志是工商部门颁发营业执照。营业执照颁发,企业成立。现实中,大部分企业发起人仅仅重视企业设立的结果,不重视企业设立过程中存在的法律风险,从而导致企业不能如期成立或企业成立后出现大量纠纷。就企业设立过程中存在的法律风险作如下建议:

1.关于民营企业组织形态的选择。现实中的民营企业经营组织形态可分为个人独资企业、合伙企业、公司制企业。公司制企业又可分为有限责任公司和股份有限公司,与此相对应的还有子公司、分公司。企业组织形态不同,反映了不同的企业性质、地位和作用。因此,不同企业组织形态的法律风险及后果不同。

避免对特定产业、行业领域设立企业组织形态的相关规定不了解,盲目选择企业组织形态。投资者违反法律法规的强制性规定,选择不适当的企业组织形态,可能导致企业设立申请无法获批,造成企业设立成本的增加。为此,投资者应对涉及企业组织形态的相关知识点进行深入了解,在选择企业组织形式时,严格遵守法律法规政策,确保企业形式与法律法规政策相符合。

避免资金不足却坚持选择不适当的企业组织形态。发起人在资金不足的情况下如果采取违法手段追求较高的组织形态,则面临需要发起人补足出资,缴纳罚款,以及承担虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资的行政和刑事责任风险;同时公司可能面临罚款、撤销登记或吊销营业执照的风险。建议投资者依照法律法规的规定履行出资义务,切忌拖延出资、虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资等。可根据资金情况,用变通的形式暂时开展业务,等资金条件成熟时再进行注册变更。

避免缺乏综合考量而选择不适当的企业组织形态。如果对出资人责任大小、税负、企业组织正式化程度、存续期限、运营成本、股东对企业财产的控制权、股份权益转移自由度等因素缺乏综合考量,容易导致选择不适合企业组织经营发展和发起人利益的企业形态。建议投资者充分考量发起人的条件及资格,选择合适的企业组织形态;综合考量出资人的出资目的、经营预期和管理能力等因素,以选择适当的企业组织形态。

2.关于出资。私人出资是民营企业的资本来源。出资是投资者向企业投入的资本,是企业赖以生存的物质基础,是企业对外承担债务的前提,同时也是权益划分的依据来源。投资者应充分注意出资的法律风险,并加以防范。

避免出资形式选择不当。出资形式选择不当,将导致企业的设立申请不被受理和批准、出资协议无效、向其他债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任的法律后果。建议投资者在出资前对关于公司设立的法律规定进行全面的了解,或者借助专业机构的帮助,对出资资产进行严格的审核。现金出资要注意资金来源是否合法。外币出资的还要注意汇率折算。以房屋、土地使用权等非货币的出资,要注意及时办理产权转移手续。

避免出资实际价额显著低于其出资时的评估价额等资产评估不实的情形。出资实际价额显著低于其出资时的评估价额,可能导致评估结果不被有关机关认可,延误企业设立或者最终使企业设立不能等法律风险。建议聘请有资质的机构进行评估;签署有效的作价认可协议。对于投资者而言,在资本认缴制度下,没有必要夸大注册资本,合理控制注册资本数额,减少股东应出资对企业产生的负债。在确定注册资本数额时,要考虑企业发展的实际需要、企业未来为取得某项资质可能需要的注册资本,以及企业与投资者的税务筹划,既不可盲目求大,也不可过于贪小。

避免虚假出资。虚假出资的法律后果是,虚假出资人要为自己的虚假行为向其他出资人承担违约赔偿责任、向公司承担补缴出资责任及赔偿责任、向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任等。建议严格遵守验资制度,在公司成立后,要设立专门的账户保障公司资金的安全,并且严格监督资金的流向,防止股东抽逃资金;通过审计确定是否抽逃出资。审计由专业机构和专业人员审查,并由其签名和盖章;建立严格的公司内部管理制度。

避免以股权、债权出资的法律风险。出资人单纯以其对第三人的债权出资、以对公司的债权出资、用限制的股权出资,容易导致出资无效、债权到期后无法实现、债权价值不合理估算等风险。出资人以股权出资的,建议确保:①出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;②出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;③出资人已履行关于股权转让的法定手续;④出资的股权已依法进行了价值评估。出资人以债权出资的,在法律没有明确规定前,应尽量避免用于新设立的公司。出资人债转股增资的,确保债权应当符合下列情形之一:①债权人已经履行债权对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;②经人民法院生效裁判文书或者仲裁机构裁决确认;③公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。此外,如有可能,要求第三人提供担保。

3.关于法定代表人。通常而言,法定代表人根据法律、法规和公司章程的规定,以企业名义所从事的行为,即视为企业行为,由企业承担相应法律后果。在某些特殊情况下,由于法定代表人的特殊身份和职责,在一定条件下,可能会就企业的行为承担相应的民事、行政或刑事责任,而这种情况往往是法定代表人违反法律、法规和公司章程规定而产生。但无论是法定代表人本人还是企业均应对法定代表人的法律风险防范有所了解。

避免法定代表人与法人或法人代表发生概念性混淆。法定代表人是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法律规定了单一的法定代表人制,一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人。企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的企业本身。法人代表是指根据法人的内部规定,担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利义务的人。作为民事权利主体的法人,其法人代表可以有多个,但均需法定代表人的授权而产生。

避免轻易挂名法定代表人。实践中,民营企业出于种种原因,有的股东或投资人并不愿出任法定代表人,而是以他人的名义担任企业法定代表人。对于企业,一旦挂名法定代表人与实际股东或投资人发生矛盾或争议,整个企业将处于难以控制的风险之中。由于只需签名即发生法律效力,该挂名法定代表人直接以企业名义对外举债或进行担保的后果,将全部由企业承担。对于挂名者,如果实际控制人操纵企业时存在虚假或抽逃出资等行为,或者在诉讼过程中有隐匿、转移资产等违法行为,公司的法定代表人都要面临承担相应的民事赔偿责任的法律后果。因此,股东或投资人借助他人担任法定代表人必须慎重,个人也不要轻易担任他人企业的挂名法定代表人。

避免法定代表人的越权代表行为。除了法律有强制性规定或者第三人知道外,法定代表人以企业名义作出的代表人行为对企业具有法定约束力,企业必须承担该越权行为带来的不利风险及法律后果。建议强化企业财务负责人对法定代表人的制衡机制,保证财务负责人能事先制止法定代表人超越内部权力机制以企业名义作出的代表行为;实行企业印章分类管理机制,企业印章保管和使用分离,通过印章保管人对印章使用人的监督确保以企业名义作出的行为符合公司利益。

4.关于企业注册。在企业注册过程中,应注意以下几个容易被忽略、不被重视,但在现实中往往会引起纠纷或给投资者带来意料之外的法律风险:

避免注册地与经营地不一致。实践中,民营企业出于经营成本或税收政策的考虑,企业注册地和实际经营地往往不一致,这也容易滋生法律风险,如容易出现债权债务履行地点不明确,遇诉讼事项时,可能涉及管辖法院、法律文书送达等问题。建议变更工商登记,将企业注册地址变更为经营所在地;设立分公司,即在经营所在地以外设立分公司;如涉及税收优惠,流转税可以在经营地缴纳,也可以由总公司汇算清缴,所得税由总公司汇算清缴;注册地址应有文书信函联络人,签收文书信函能够及时转发至企业经营所在地。

避免超经营范围经营。企业超经营范围经营,轻则面临罚款的行政处罚,重则将被吊销营业执照,失去经营资格,涉及合同的,也可能导致合同无效,无法得到法律保护。每个企业都需要根据其业务来确认其经营范围。确定企业的经营范围时有几点需要注意:①在确定经营范围时,不仅要考虑目前的业务与经营活动,也要考虑近期有计划开展或从事的业务与经营活动;②不仅要考虑实际从事的业务与经营活动,还要考虑与该等实际业务与经营活动相关的或周边的业务与经营活动;③关于业务经营范围的具体描述,工商登记部门有专门的规范用语,不能随意编写。

避免出现因企业设立不能时而产生的各类债务及责任。由于企业资本没有筹足、未能达到我国法律规定的成立要件、发起人未按期召开设立大会、创立大会作出不设立公司的决议等各种原因,导致企业的设立申请没有被审核批准。这种情况下,民营企业发起人要对企业设立行为所产生的债务和费用、应返还认股人的股款及同期利息、过失致企业利益损害等承担连带责任。建议发起人在签订设立协议的过程中,要尽量完善相关条款,提前做好各项防范。


二、治理中的法律风险防范

民营企业的治理是一种指导和控制企业的体系,企业治理结构明确了企业的不同参与者之间的权利义务分配。投资者投资成立民营企业,目的是为了投资收益,就企业治理而言,应注意防范以下法律风险:

1.关于企业设立协议和章程的制定。民营企业治理结构设计直接关系到企业成立后运营过程中各股东方权利与利益的平衡以及企业利益的维护,因此,需要各投资者在企业设立之前,对企业治理结构予以足够关注,并在企业章程中予以确定,以防范其法律风险,其中最为重要的就是企业设立协议及企业章程。

避免企业设立协议缺失。由于出资人之间缺少设立协议的约束,当出资活动出现与出资人预期相悖的情况时,纠纷和诉讼的可能性增加,而且各种不确定的法律风险将一直持续于股东之间。建议出资人坚持签署书面的投资协议,并约定完备的投资协议内容;对小股东而言,还应考虑监督和制衡的特别约定,如约定某股东对公司高管人的提议权,由小股东举荐的人担任财务总监或董事会秘书,不但可以清楚企业各项运转情况,而且可以进行最直接有效的制衡。

避免轻视企业章程。很多投资者认为企业章程就是工商局注册公司要求提供的文件,很多企业章程简单照搬《公司法》的规定或者照搬其他企业的章程,导致章程可操作性弱,发生相关内部纠纷时,章程不能发挥作用。建议严格按照企业的需要设置企业章程,尽量做到:①无违反法律强制性规范的内容;②企业管理事项有明晰、可操作的规范;③对股东、董事、监事、经理等的权利义务有明确规定;④对企业出现异常状况的事件有明确的可操作性规定;⑤具有符合企业特殊情况的不同规定。另外,小股东应该利用企业章程确保自己的权益不被侵犯。

避免设立协议与章程规定不一致。设立协议与章程规定不一致时,可能导致相关内容没有约束力。设立协议和章程各有不同的约束力,建议如只涉及当事人间的问题,通过协议约束解决;如只涉及企业事项,可通过章程来约束;既涉及当事人间的问题,也与企业运行有关,最好是协议及章程都作规定。另外需要注意的是协议和章程对同一问题规定的侧重点可以有所区别,协议可对违约救济作出明确的规定,而章程可侧重于操作程序。

避免随意修改企业章程。建议严格依照法定要求修改企业章程:①提出章程修改草案;②股东会对拟修改条款进行表决;③拟修改内容涉及需要审批事项时,报政府主管机关批准;④拟修改内容涉及需要登记事项的,报企业登记机关核准;未涉及登记事项的,送企业登记机关备案;⑤拟修改内容需要公告的,依法公告。对控股股东或大股东而言,修改企业章程具有绝对的优势,没有必要因为程序不合法导致新修改的章程无效或被撤销。

2.关于股东(大)会、董事会及监事会的设置。企业治理结构是指所有者、经营者和监督者之间通过股东大会(权力机关)、董事会(决策和执行机关)、监事会(监督机关)形成的权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的联系。目前,治理结构没有一个优良的标准,在公司法的背景下,应注意防范下列法律风险:

避免股东会、董事会僵局。例如股权设置畸形、企业章程中设置了过高的表决比例要求,导致股东会无法形成决议,从而形成股东会僵局,最终导致企业无法正常运转。建议充分利用企业章程,设立避免股东会或董事会僵局的机制以及出现僵局后的解决机制。

避免会议召开瑕疵。因会议通知方式、程序、内容不当或出席人数比例不当等原因,导致会议召开不能或无效,致使股东的权益可能受到损害。建议充分发挥章程的“自治”作用。在章程里规定会议通知的主体、方式、内容等;为了确保会议的决策符合大多数股东的利益,同时防止因人数不足导致会议无法召开,以及若干会议同时召开等情况的发生,应在章程中规定会议最低出席人数,以及人数不足时的补救方法。

避免会议决议瑕疵。无法形成决议、形成决议的程序不合法、决议形式不合法等可能导致决议无效、不成立或被撤销。建议股东会企业章程应详细规定表决时间、表决方式、表决标准(按人还是按资)、未按规定表决的法律后果等。此外,对在瑕疵出现后如何补救的问题,应有所了解,如通知程序上的瑕疵,可通过事后取得该部分股东的同意予以补救;会议召集程序存在瑕疵,可因全体应到会成员出席而予以补救;通过章程的法定修改方式弥补之前决议违反章程的瑕疵等。

避免股东权益受损。控股股东利用控股地位,滥用权力,藐视中小股东,损害小股东利益,或以自己的意志取代公司的意志,拒绝为中小股东分配利润,导致公司因此陷入僵局,或被小股东诉请司法解散。建议股东充分利用章程“自治”原则,如规定当控股股东侵害公司利益时,赋予任一股东直接代为提起赔偿之诉的权利,或赋予异议股东回购请求权等。

避免董事履行职务瑕疵。董事违反忠实义务,利用职务上的优势和信息获取经济上的优势或其它优势地位,为自身谋利,损害其他股东或公司利益,这是一种违法行为,容易引起其他股东猜忌从而影响公司发展。建议对董事的此种行为采取事先和事后两种救济方式:一是在违法行为发生前行使阻却请求权;二是行为发生后要求公司对董事提起诉讼或股东直接提起诉讼,请求赔偿公司损失。

避免监事会无法履行监督职能。监事会成员达不到法定人数或董事、高级管理人员兼任监事,使监事会决议归于无效。建议严格筛查拟任职人员,确保符合条件的人员纳入监事会。


三、解散及清算中的法律风险防范

作为民事权利主体,企业与自然人一样,具有一定的生命周期。因为投资者自治原因或因企业存在行政、司法部门强制性原因而解散,解散后应依法清算。企业无论因何种原因解散,即陷入死亡边缘,对如何预防企业进入解散及解散后清算中的法律风险,作如下建议:

1.关于企业解散。企业解散是企业终止制度的重要组成部分,也是企业退出市场的重要法律途径。企业解散的原因通常有三大类:一是一般解散原因;二是强制解散原因;三是股东请求解散。

避免企业僵局致使企业解散。如果企业代表利益的各方股东约定的股权比例不合理,导致股东意见不一致时,无法形成决议,企业易陷入僵局。建议企业章程应妥善设计,在章程中约定出现僵局时的救济措施,合理设置各方股东股权比例。

避免股东会解散决议瑕疵。大股东或者控股股东认为企业经营困难,自行解散企业,但因未达到法律规定的解散要求,导致决议无效,股东对企业债务承担连带责任。建议严格按照股东会决议解散公司流程进行,有限责任公司经代表2/3以上表决权的股东通过;股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过,才可以作出解散公司的决议。

避免司法解散诉讼的主体资格错误。如果解散企业的诉讼主体错误,可能导致法院不予立案或判决驳回诉讼请求。作为诉讼主体的原告资格是明确的,即“持有公司全部股东表决权10%以上的股东”,可提起公司司法解散诉讼。股东提起解散公司诉讼应以公司为被告。原告将其他股东一并提起诉讼的,应将其他股东列为第三人。

     2.关于企业非破产清算。公司非破产清算是指公司法人在资产足以清偿债务的情况下进行的清算,作为公司法人人格存续的最后阶段能否使得清算活动安全有序、公平有效地进行,对于有效保护股东、债权人和利益相关人的权益都有重要意义。

    避免不及时清算。企业及其股东应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算;此外,还应注意,在清算期间,只申报债权,清算组不得对债权人进行清偿;不得开展与清算无关的经营活动。在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现财产不足以清偿债务的,应当向人民法院申请宣告破产。企业经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

避免未经依法清算即注销登记。企业未经依法清算即办理注销登记,导致股东对公司债务承担相应的民事责任。清算组应当自公司清算结束之日起三十日内向原企业登记机关申请注销登记。

避免清算方案未按正确顺序进行。执行未经确认的清算方案给企业或者债权人造成损失,清算组承担赔偿责任。企业自行清算的,清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认;人民法院组织清算的,清算方案应当报人民法院确认。未经确认的方案,清算组不得执行。进行支付时,严格按照下列顺序进行:清算费用、职工工资和劳动保险费用、缴纳所欠税款、清偿公司债务,股东分配剩余财产。 

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