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托马斯.魏根特演讲:论刑法与时代精神
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-10-8 22:44:33   阅读:3988

托马斯.魏根特演讲:论刑法与时代精神


作者:托马斯· 魏根特著   樊文 译

来源:网络来源于正义网法律博客“悄悄法律人”。在微信的冲击下,正义网法律博客已经关停。在导出数据时发现此文,再此推送。原文《论刑法与时代精神》 2005年1月10日 祝贺Jeschech教授90岁生日专题研讨会上的演讲原文载《刑事法评论》(第19卷)第283-306页。

   

法律博客当时按:大师永远是大师,经典永远是经典。刑法学大师耶赛克先生已经于2009年9月27日驾鹤西去,享年94岁。各位看到的这篇文章是托马斯. 魏根特在2005年1月10日祝贺耶赛克90岁生日专题研讨会上的演讲。这篇演讲对于德国刑法学的发展历程进行了明晰而简洁的回顾,对刑法发展的现状和未来走向进行了深刻的评述和预测。更多关于耶赛克的情况还可以参见乌尔里希.齐白所写的《悼念汉斯—海因里希.耶赛克教授》一文(参见《刑法论丛》2010年第2卷)。另外众所周知的耶赛克先生提出的著名口号“一个屋檐下的刑法学和犯罪学”,也可以参见《刑法论丛》2010年第2卷上耶赛克的文章《一个屋檐下的刑法学和犯罪学》。(文章原本有很多注释,且以德文居多,在整理电子版时,注释整理难度较大,因此这里没有附注释,敬请谅解)  

 

汉斯一海因里希·耶赛克简介:1915年1月10日出生一个律师和公证人家庭。在弗赖堡, 慕尼黑和哥廷根晓川大学法学院完成大学学业后的年通过了第一次国家司法考试, 1936年以关于法学教育的论文在蒂图宾根大学取得博士学位。1937年, 在服役10年后从法国的战俘营回到德国。1947年他完成了教授资格论文《国家的国际刑法责任》,1954年接替了英年早逝的阿道夫·徐恩克教授在弗赖堡飞大学的刑法和诉讼法教授教席。1962一63年任法—国家科学系主任,1965-66年任弗赖堡大学校长。拒绝了科隆大学和波恩大学的聘任而选择了弗赖堡大学。同时他还曾是卡尔斯鲁厄州高等法院法官。1954年取得,弗赖堡大学教席后, 他以极大的精力投入到50-60年代刑法改革的伟大工程。首先,他是那个时代由最负盛名和最有才华的刑法学巨子组成的联邦大刑法委员会的最年轻成员。其次,他和他教席上的同事共同努力为改革中的大量具体问题提供了法律比较方面的意见。为了开展更为广泛而深人的学术研究, 1966年他领导的以法律改革基金支持的教席研究所归入马普协会, 该协会为该研究所提供了坚实的人事和财政基础。由于他的积极主张, 该所于1970年分为两个小组, 组建了由京特·凯泽( 著名犯罪学家)教授领导的犯罪学小组马普所实行双所长制, 权力平等。两个所长下辖两研究小组, 现任所长汉斯一约格· 阿尔布莱西特(德国著名犯罪学家)和乌尔里希· 西波尔仁( 德国著名刑法学者)。基于他强烈的事业心, 德国马普外国刑法与国际刑法研究所,如今已经拥有远大于37万册涉及全世界所有国家刑法学和犯罪学及其他相关文献的专业图书, 从而成为欧洲最大的本专业图书馆, 并且也是当今全世界在“ 整体刑法科学”领域居于领先地位的科际合作研究机构。它是国内外刑法学学者和犯罪学学者心向往之的地方, 是国内国际刑法学和犯罪学对话、交流、合作与发展的学术平台。教授的研究重点是刑法比较, 德国刑法学理的现代化, 德国刑法总论学理, 刑事政策, 刑法改革, 国际和欧洲刑法。

     耶赛克教授不仅因为是放眼世界的法比较学家而成为德国刑法在国外的代表, 而且1969年年以来5次再版的《德国刑法教科书》总论, 以精辟、清晰并承载其个人学术信念的方式, 集中表达了他的德国刑法学一般理论, 取得了国内国际经典德国刑法学教科书的美誉。被译成西班牙、中文、日文等多国文字。对于他的刑法学思想, 尤其是他的刑事政策理念来说, 决定性的是三个基本要素:理论和实践相结合(直到年他仍兼职担任州高等法院的法官);接纳犯罪学知识(建议创立犯罪学研究小组);把刑法建立在人道性和人的尊严的价值基础之上。由于学术上的成就和影响, 他获得过联邦德国大十字勋章, 西班牙司法荣誉章, 奥地利大荣誉金章,获得了12个荣誉博士学位。他是日内瓦国际法学家委员会成员, 任期届满又被聘为荣誉成员.先后担任国际比较法学会副主席和主席;在国际刑法学协会任主席一年;任《整体刑法学杂志》总主编, 直到1992年转任外国刑法部分主编。就在90岁生日当天荣膺社会防卫国际协会贝卡利亚金质奖章。他的作品目录远大于600个题日。 

耶赛克教授是国际知名的德国刑法学家。 

译者按:这篇演讲, 以回顾教授曲折的学术生涯及其非凡的学术贡献和影响为线索, 以刻画尤其是20世纪初以来德国刑法学和犯罪学研究的发展历史、揭示德国刑法学和犯罪学研究重镇——马克斯一普朗克外国刑法与国际刑法研究所的创建、发展及其一系列有重大影响项目的研究历程为背景, 字里行间展现了教授先生面对热闹非凡的时代场面,放眼世界的学术视野与抱负、冷静敏锐的学术眼光,理性务实的学术气魄, 卓越独到的学术战略,宽容审慎的学术情怀与胸襟, 良知为命的学术忠诚和坚贞。尽管教授本人强调这个研讨会要时事不对人, 但是据我时他本人的观察了解和别人对他的情操品评,以及研究工作中表现出的学术人格, 让人不由自主地想大书特书。他从不随波逐流而失去自持, 从不人云亦云而失去主见, 不“ 万端取中” (是指折中主义的、缺少独立思考因而毫无创见的、重组他人学术观点的学术懒汉拼积木式的方法论)而失去创见, 不因时代精神而替代学术精神(由于政治而使得科学工具化), 不因规范研究而无视经验现实, 不因政治忌讳、规避学术使命与责任而禁声失语, 不因学术批评而失和结怨, 不无视学术规范而刻窃抄袭(包括翻译抄袭), 不急功近利而作假大空谬之论, 不妄自口诛笔伐、哗众取宠而浪得虚名, 不无视学术伦理而传文造假、欺世盗名, 不不懂装懂而误导后生, 不因贡献巨大而居功自傲, 不因崖岸自高而盛气凌人,不因学术背景而功名利禄(指终南捷径), 不因学术交流奔走国际而神气十足, 不因学术头街封神封圣而冠觅堂皇, 不因交往学术名流而借光卖弄, 不因供职国际而抉价邀功, 不因学术盛誉而裹足不前(90高龄仍笔耕不辍), 不因本领域的成就而自以为其他学科也融会贯通,不因捧场之邀而得席就座、喧宾夺主而乌马长枪作隔山之论。淡泊名利、虚怀若谷而不以大师自居, 潜心问学、求真务实而精诚于大师作为。这些弥足珍贵的操守与美德对于目前我们学术界不无重大的现实意义。 

 

正文

耶赛克教授在他的《刑法教科书》总论中写道“ 犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识, 只有基于这种知识的法规范才可能是‘ 符合实际’ 而公正合理的。”这一论断的背后是教授先生对作为广泛的“ 整体刑法学” 一部分的刑法学的理解, 这样的整体刑法学当然也把历史、哲学、社会科学、甚至医(法医)学纳人自己的视野并服务于自己的任务。对于现实来说, 刑法不应当是“ 盲目的”, 因而就需要作为“导盲和助视器具”的犯罪学。这句话不是弗赖堡马普所这样配置精良的研究机构的富丽门面, 而是一种现实的内在必要性。对此的解释是刑法必须是“ 公正合理的” , 并且根据刑法规范做出的实体裁判必须从保护特定价值的目的中推导出来。但是“公正合理” 同样也有“ 符合实际” 的意思, 也就是说, 刑法必须和我们能够知道和认识到的关于我们社会的生存条件和人类精神的作用方式的情况相一致。在这个意义上, 刑法和所有的法一样,与现实就有一种难分难解的相互关系,它塑造现实即使是在很有限的程度上, 同时它又受到现实的影响。忽视现实的刑法, 尽管或许是荒谬可笑的, 但肯定是不公正的。比如在一个社会中, 当婚姻上的忠诚/贞被看作是当事人的私事而不再是对共同体来说重要的财富时, 把通奸者像入室盗窃者一样来处罚, 就是一种不合比例的、地地道道的根本不合于促进社会目标的残酷。这个例子足以说明, 刑法之于现实的关系是何等的敏感。刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务, 并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点,而是取决于具体社会在具体时点(常常是很难探索到的)细致微妙的心理现状。显而易见, 刑法对现实的依赖性不仅在于刑法规范要反映生存的现实条件。当然,21世纪的刑法典肯定要禁止信息技术的滥用, 另一方面, 它不应包括涉及手工和使役牲畜劳作的低/无效率的规范。比这种刑法规范自然或多或少的适应人们可以借以损及他人的手段更为有趣的是这样的问题:刑法和致力于这一法领域的科学是以什么样的方式与它所处时代的思潮联系在一起的(译者注:这里您可能已经注意到, 作者已经私下转换了视角从刑法规范对力求影响它的现实的依赖性转向了刑法学对很难把握的所处时代精神氛围的依赖性。这实际上是截然不同而又紧密相关的两个问题。因为, 就像刑法科学关联到它的根基并且另一方面伴随着塑造或者无论如何应当如此该根基一样,时代精神反映生存条件的变化而且同时塑造着这种变化。另外, 规范与现实的关系以及科学与时代精神的关系在这两组关系的内在关系中, 同样存在着两个问题其一, 研究法律及其制定和改革的人们如何从他们处身其中的周围现实中获得知识其二, 他们以什么样的方式并带着什么样的目的来处理这些信息)。这个问题自然也涉及刑法对于作为助视工具、面向经验现实的犯罪学的关系, 对此我想在下面的评述中予以探讨。探讨刑法的研讨和时代精神的关系, 我能够和将要进行的, 不是探究它在哲学或者学术方针/科学政策上的底蕴, 而是局限于对于这一问题确实是很肤浅的思考刑法:研讨的重点是否和如果有这种情况怎样与过去几十年(我想主要是限于这一时期)的思想流派和思想风格联系在一起的。最后, 面对这样的背景我想请大家和我一起思考可以预见的刑法的未来。 

 

要把握刑法自第二次世界大战以来的发展取向, 最好的方法莫过于回顾教授的学术著作。耶赛克教授所享有的盛誉并不是由于他的学术观点以当时的时代精神为导——恰恰是因为耶赛克教授不赶时髦, 并且另一方面是因为他始终在刑法研究的中心在起作用, 所以他的著作就成了反映在特定阶段(历史时期)刑法已经和还要变动的可靠的测震仪。对于我简短的介绍来说, 不可能对耶赛克教授先生所有的学术著作作一回顾,尤其是其大量的法比较和国际刑法的著作,这些确实构成了耶赛克著作的核心(必要时将会顺便提及)。因为, 今天的主题安排, 根据耶赛克教授先生的明确意愿, 不对他的人格和他的著作进行评论, 而应仅仅是对事不对人的讨论, 对此缺陷我表示遗憾。我想首先对第一次世界大战后的几十年刑法的状况做一个简要的回顾。这一时期的特征表现为:一方面是世纪之交刑事政策的“学派论争”(关于以宾丁和毕克迈耶为中心的所谓“古典学派”与以李斯特为代表的现代学派之间的论战)的影响, 另一方面是一种当时被认真对待的哲学辩论的取向。处于当时哲学讨论中心的是新康德主和实体价值伦理两极间关于实然和应然之间关系的论争, 而这场辩论也决定了刑法学理的发展。当时的刑法学突出地进行了各种各样的努力:在过去几十年发展出的犯罪概念的形式范畴(行为、不法和罪责), 完全是在实体价值伦理的意义上, 要进行伦理上的转嫁并且要与预先假定的人类存在的结构联系起来。标志着该时期特征的是:围绕众所周知的行为概念一直到、50、60年代还在继续的讨沦和其间明显表现出来的哲学学派论争与刑法学理的结合。可以追溯到冯· 李斯特的、对形形色色的犯罪行为人所进行的机会偶然犯和不可救药的习惯犯的犯罪学分类(类型化)(译者注:根据李斯特犯罪行为人分类, 不同的类型有不同的再犯危险, 相应地为实现防止再犯就要给予不同的反应方式具体而言, 初犯和机会犯行为人的再犯危险很小, 给予训诫性的警告这种反应对于防止继续犯罪就已经足够;需要并能够矫正的再犯行为人有明显的再犯危险, 应给予国家刑罚反应并辅以再社会化的矫正措施;不能矫正的习惯犯行为人有着最高的再犯预测危险, 给予不可缓刑或假设的国家自由刑反应外, 也应始终处于安全卿措施的监控之下, 使其再没有任何实施危害的机会—译者注), 还继续影响着反映在个别改革法但主要是在惊人的大量而广泛的改革草案中的刑事政策:一方面, 是扩大罚金刑的适用范围和引入对于可以矫正的轻罪罪犯避免适用短期自由刑的有条件判决制度;另一方面, 在众多不同的草案中对于有再犯危险的犯罪行为人都要求处以“ 保安措施” , 而且在这种情况下, 对于有再犯危险的行为人所处的这些措施不应取决于诱因犯罪行为的严重性。人们可以把这种发展解释为发韧于19世纪的自然科学实证主义的一个迟到的胜种。对于作为社会病理学现象的犯罪应该进行理性而又预防性的斗争。 

 

民族社会主义的意识形态已经使一些在魏玛时期就有的学理和刑事政策上的趋势庸俗化、极端化并且按照他们的政治目标予以滥用, 而不是把许多对自身有革新意义的思想引进刑法的辩论。对此, 约阿希姆· 福格尔在拜罗伊特2003年刑法学者大会上他的报告中作了令人信服的阐述, 特别是关于刑法规范及其解释的道德化和主观化以及关于作为实现社会政策和种族政策目标手段的刑法适用的无限制膨胀和严厉化的论述。早先就已提出的“刑法不应保护自然主义所理解的法益而应当保护文化价值” 的命题(关于文化规范的发展和承认, 尤其参见M.E迈耶《法规范和文化规范》), 被纳粹分子用来对自由主义进行全面的批判,并且, 在把文化等同于德意志民族的价值的情况下, 该命题被用于对刑法进行使其符合保护“人民共同体” 工具目的的改造。另外, 两次世界大战之间的时期的特殊预防的刑事政策观点在人民意识形态的意义上被重新解释并被滥用于论证威权——镇压刑法的合法性上:“不忠诚的” 犯罪行为人(E.Wolf认为犯罪行为人是国家的公敌和人民共同体的叛徒)要被开除出人民共同体并最终要在肉体上予以消灭, 因为外在于人民共同体的人的存在不被承认。在这几乎是绝无仅有的时代,刑法辩论的内容和形式是何等的依赖(这里打上了民族社会主义的语汇和思维方式烙印的)时代精神是再也清楚不过了——不过, 其原因也在于, 1933年后批判的声音随即遭到压制而且无论如何不可能以印刷品的形式予以表达。 

 

联邦共和国建立后的战后时期处于围绕“ 刑法大改革” 而斗争的气氛中, 该改革——无论如何在这一点上当时人们的意见是一致的——应当彻底清除纳粹时期引起灾难的遗产并以一个现代的刑法立法取而代之。但是, 人们应该以什么样的基本思想来对抗在暴政和蹂踊中堕落的纳粹意识形态, 当时还是有争议的:一方主张采取谨慎的自由思想, 而另一方主张重新接续战前的实体价值伦理或者联系自然法的趋势。该争议体现在关于“ 人观”——以完全典型的时代措辞方式——的辩论中, 而“ 人观” 应当是建立新的刑法制度的基础。这时, 我们第一次听到了耶赛克的声音, 他在《我们时代的人观和刑法改革》(1957年)的文章中, 对于当时被看作刑法核心问题的个人意志自由、罪责和负责性(责任担当)的一系列问题进行了仔细的思考, 权衡并斡旋于对立的原则立场之间, 最终表达了一个清晰的、建立在社会伦理基础之上的立场:耶赛克写道, 尽管我们不能说, 个体的犯罪行为人是否真的能够选择有别于他已经的作为而作为, 社会之所以可以让他承担他的行为所造成的责任, 是因为成人的、精神健康的行为人对自己行为的责任担当, 是“ 我们的社会意识和道德意识不可怀疑的现实” 。好的刑事政策必须以这个“ 基本的社会心理事实” 为出发点。这肯定是一个实用的、现实主义的而且同时是以伦理为根据的立场, 基于这样的立场, 耶赛克才没有陷人当时流行的、最终对于解决具体现存的刑法问题没有决定性意义的哲学的原则辩论。 

 

在50、60年代关于刑事政策的讨论中, 对过去的束缚是进行修补还是予以摆脱之间的一般政治冲突表现出了更多的理性和宽容。当时,主宰德国社会和因此也主宰直到60年代中期政治的是这样的需求:纳粹统治的恐怖和战争的灾难之后, 在意识形态上要坚持遗留下来的熟悉的价值取向以保障经济的复苏——“ 不要实验” 是当时家喻户晓的成功的选举口号/标语。在刑法政策上, 该冲突充分体现在保守的《1962年草案》(注:分则部分,1954-1958年, 刑法委员会根据刑法学理和法比较研究成果, 制定了一部草案, 该草案经过各州少许修改后, 被联邦政府作1962年草案提交联邦议会。该草案的优点是, 在总则中对可罚性的先决条件作了详细的规定, 对分则中的犯罪构成要件作了准确的描述。但其中的刑事制裁制度部分, 不久便成了众矢之的, 因为该草案从根本上说, 没有摆脱以自由刑为基础的被理解为压制性法律的旧草案的案臼。)和《教授选择草案》(考夫曼等14名刑法学学者起草的1966年选择草案,试图把对1962年草案的诸多批评集中在统一的基础之上并提出自己的观点。该选择草案1968年由自由民主党提交联邦议会, 与1962年草案一起讨论。选择草案对于刑罚和保安处分的改革提出了坚定的建议。)的互相对立卫,从这些草案衍生出来的《1966年的刑法总则草案》在刑事政策上产生了最大的影响。简而言之, 一方是相当保守的报应刑法的追随、支持和拥护者, 另一方是以理性的、人道的、尽可能轻的干预程度的以犯罪预防为目标的自由主义的刑法学者,之间的对立。现行《德国刑法典》第46条第1款的妥协形式说明了, 立法者是如何试图最终通过不确定意识形态而以务实理性的方式解决该冲突的。而且, 在这些要比如今年轻的法律人能够想象到时还要激烈的震撼人心的辩论中, 我们看到了我们的耶赛克教授先生所持的适度而公允的立场。作为大刑法改革委员会最年轻的成员, 加之在军事司法上的切身实践经验, 很多问题上他更是代表了自由主义的立场挤。总体上, 他是在捍卫《1962年草案》的学理理念, 在他看来, 该理念为刑法改革提供了一个考虑得更为成熟的模型。另外, 在刑事政策上, 热心研究当时的进步趋势并通过法比较的著作给该趋势以更多的重视, 比如接受了马克· 安塞尔《新防卫社会思想》一书中人道的、个体预防的观点。当时在制裁法上的重要改革, 完全得到了的支持, 而在该改革中,《选择草案》的理念至少事实上得到了很大程度上的接受, 具体表现为轻微犯罪的非犯罪化, 罚金刑体系的坚定不移地扩大和个别化, 宽容的缓刑考验制度的引入, 以教育思想为原则的少年刑法和同样以再社会化思想为义务的刑罚执行法的法律制度的创立。 

 

经过大量的准备工作之后,耶赛克在1969年把学理上和刑事政策上对刑法改革的辩论的总体情况写进了他大部头的刑法总论教科书,该教科书——就像他在该书的前言中提到的——应该架起了迄今的现行法和改革法之间的桥梁。他以令人印象特别深刻的方式实现了该意图, 贡献于该方式的是自己清楚的、从不以政治意识形态为立场的、同时总是值得称道的明晰的表达方式。众所周知, 60年代后期, 突出的是社会和政治领域的巨大变革。在世界上极不相同的地方, 从芝加哥到柏林, 从布拉格到巴黎, 遗留下来的威权体制受到了彻底的怀疑。由于美国在越南越战的灾难和东欧共产主义体制的僵化以及德国对于民族社会主义的道德灾难缺少清理和论争, 在许多人的眼里,统治者已经失去了他们的道德上的正统性, 这导致“ 现存的国家权力结构” 的合法性首先遭到了根本的否定。 

 

作为镇压性统治工具代表的刑法不是没有受到这些冲击。根本性的批判是针对国家的刑法机构, 该机构为了安慰由于普遍存在的毁灭欲而已经变坏的良知和保障稳固的权力, 根据当时流行的命题, 把“ 犯罪人” 仅仅当作社会的替罪羊来对待。这样的观点那时在以现实批判安身立命的犯罪学上导致对犯罪行为人及其人格的兴趣和对他的越轨行为的原因以及对他的治疗手段可能性的兴趣渐渐消失了——作为个体的犯罪行为人, 几乎不再引起研究的兴趣, 而且从人变成了单纯的代号。如果说这种趋势得以加强, 是由于早先在英美地区进行的矫正计划方案的实证研究暴露出了在方法论上的欠缺,由此人们当时马上得出对犯罪行为人进行“ 治疗”的努力, 不管采用何种方式, 都是无效果的结论, 以至于估计肯定是好意的形形色色的再社会化方案变成了巧妙掩盖对被定义为犯罪行为人的人员进行标签化、镇压和边缘化的工具。与威权批判的时代精神相一致的是标签化/污点化的观点, 该观点把着眼点从越轨者的人格指向了把他定义为犯罪行为人的程序;警察、检察院和司法机关成了犯罪学研究的焦点。标志那个时代转变的是社会治疗机构和那时耶赛克也赞成的保安处分的失败, 在该转变中,《选择草案》及其支持者展现了对最明显的、具有特别困难的当事人在社会治疗上的推动力。最后, 虽然对于保安处分和社会治疗机构的刑法典上的规定没有生效来说, 决定性的是国库的财政原因, 但是, 不能忽视的是刑事政策的风向已经发生了转变, 并且在70年代强劲流行的个体特殊预防措施比起70年代以前对治疗的狂热, 引起人们更大的疑虑。 

 

了解熟悉耶赛克教授先生的人不会认为, 他可能已经站在了60年代后期当时刑法批判运动的顶峰。不同于他同时代的一些刑法学者, 耶赛克没有把对于刑法的怀疑问题简单地当作被误导的年轻人非理性反叛【无知、狂妄】的标志而予以忽视, 而是认真对待并予以回答。在此他并没有放弃自己的立场, 而是始终坚持刑法和刑罚对于保护不可放弃的社会和个体价值的必要性。但是, 这一时期, 他同时也很敏锐地注意到了对于刑罚的前提、后果和效应的实证经验知识的匮乏,为了弥补这一缺陷, 他把京特· 凯泽领导的犯罪学组以权利平等的地位接纳进由他创建的马普所——由于耶赛克的激励和推推动, 犯罪学组也致力于研究针对现实问题的项目, 特别是对刑法机构——警察和检察机关——的工作条件和必备知识进行了研究。同时刑法学研究组据说也对刑事诉讼程序中的参与人进行了法比较研究;遗憾的是这一大规模的项目只是在个别方面——尤其是在检察机关方面——得以成功结项。  犯罪学研究组也没有局限于刑法机构的研究, 除此之外, 在大量的研究中对“ 无效果” 命题进行了检验, 并且至少获得了这样的结论:当时流行的“所有再社会化努力一律无效” 的论断在很大程度上是相对的。而这一时期耶赛克自己的工作和由他领导的刑法学研究组的一班人则集中于制裁法的研究。不能忘记的是——除了由耶赛克和Justus共同主持的至少在题目上相近的对于未决羁押的研究项目——对于罚金刑与(很遗憾如此早就去世的Gebing合作)和自由刑的大量法比较著作。在所有的这些计划中首要的是认为, 其他法律制度的思想和经验财富要用于德国刑法制裁体系的理论与实践的继续改革, 尤其是要扩充切实可行的自由刑替代上的理论和知识储备, 并由此克服他自己在1979年的一篇重要文章中所描述的“ 刑事政策危机”.。 

 

今天看来也值得钦佩的是, 耶赛克教授借助于什么样的精神活力和力量解决了来自60年代后期和70年代前期讨论的部分破坏性颠覆刑法的不满并把它转成了建设性的正面力量。没有以任何方式去巴结屈就当时时髦的论证形式或论证主题, 他以雪亮的洞察力看清了传统刑法学事实上所显示出“ 盲点” 的地方, 并马上致力于拟定独到的研究计划去弥补这些缺陷。与当时也是由著名作者所写的许多著作相反, 他的这些论著的结论在30年后的今天还依旧站得住, 而且基于他的法比较研究针对自由刑替代提出的绝大多数建议有着持续的现实针对性并且还在期待着立法者的现实转化。 

 

在随后的年代出现的不是刑法批判方向上所预期的刑法紧缩, 而恰恰相反, 是刑法的膨胀。由于20世纪和70-80年代的经济、技术进步在社会内部产生了各种不同的但能够正常运作的制度之间的相互依赖性和必要性;同等程度升高的是社会和个体的易受伤害和易受攻击性, 这些个人在他们的要求上变得更加刁奸和诡诈并在他们的恐惧感上变得更加过敏与脆弱(注:在社会学上, 这个结论早被归结为“ 风险危险社会既” 的概念)。在不同的欧洲国家以灾难方式所实施的恐怖主义袭击和环境灾难, 让人们注意到了现代社会的安全危险与威胁和有时的无助与无奈。除了别的途径, 人们试图这样考虑这些现实情况要采取制定新的针对袭击的刑法规范的方法来保护现代社会的功能运转条件。这种趋势的特征表现在在诉讼法上扩大调查犯罪行为的法律干预手段, 也包括尤其是调查对象不可能注意到的方法,比如警察秘密窃听谈话和使用卧底侦探和线人;在实体法上表现为这一时期经济刑法“和环境刑法以及之后的计算机刑法的膨胀, 也表现在作为防止由于毒品依赖而导致社会运转自我瘫痪手段之一的麻醉品刑法所显示的日益重要性。在此, 由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的,立法者越来越多地依重抽象危险犯的工具:根据经验, 或者只有它的大量出现, 可能导致机能障碍的, 单单行为的实施就可处以刑罚, 而不取决于对人的任一具体危险的证据(法益保护的早期化——转载者注)。 

 

 与此相联系的刑法的膨胀(扩张)受到了迫切现代化的一些呼声的赞同。刑法只有适应源自20世纪的生存条件和生存危险——比如贝尔恩德· 许讷曼如此写道——才能充分保障公民免遭诸如环境犯罪对这些生存条件不可恢复地永久破坏。另外, 只有把刑事可罚性延伸到中上阶层典型的行为方式, 才能清除传统刑法的阶级偏见也是被提到的理由。对此, 尤其是善于辞令的以温弗里德· 哈塞默尔、克劳斯· 吕德尔森租和沃尔夫冈· 瑙克为代表的所谓的法兰克福学派持有对立的立场, 他们批判刑法的过度延伸并与此相伴而来的对个体自由的限制, 许多生活领域的过度调整和主要是刑法的通货膨胀, 该膨胀以有害的方式减少了刑罚的分量(贬值)。这就是说, 如果人们想把刑法作为万灵药应用于根本不同的时代的社会或者技术问题, 那么,本身并不封闭的“ 法兰克福学派” 的共同观解,就是苛求于刑法。 

 

横贯刑事政策前沿的是一个尤其以京特· 雅各布斯的著作引发的关于犯罪行为系统的功能化及其概念的激烈讨论。根据雅各布斯和他的学生的观点, 与刑法灵活运用于众多的社会和经济利益的保护相协调, 学理的基本理念应该丧失它们传承下来的、明显确定的轮廓而完全适应于这一具有决定性的目的:通过积极的一般预防实现达到对于犯罪行为人当时有效的社会规范的承认, 并且反事实地证明其对于社会的持续有效性。这样直到20世纪50年代可以看到的不法的伦理化和实质化(具体化、实体化)趋势被彻底转了过来;违反规范是应该受处罚的, 也就是说之所以处罚, 是因为违反规范说明行为人对于公认规范的不顺从;而是否应该使用刑罚手段的问题, 要根据当时社会的刑事政策的行为需要来决定。耶赛克以适度的语气、但事实上果断地表达了对这种走向极端的刑法功能化的反对,并着重强调了传统罪责概念保护自由的特征。根据他——与大多数一致的——观点, 只有当对于行为人因他的不法思想意识而不依赖于可能的社会归责需要可以对其予以伦理非难之时, 才允许提起作为刑罚根据的罪责非难。 

 

这样, 穿越距今最近的刑法史, 我们的急行军至此已经接近当代。与社会辩论和社会偏好的后现代的任意性相应, 这段历史的特征在刑法学中表现为:某种折中/折衷主义, 研究观点和重点的四分五裂与分散破碎, 以前所形成的“ 学派” 和学术等级的——已经由于参加讨论的人和出版机构数目的急剧扩大不可避免地——解体(瓦解, 分解)。90年代在犯罪学中存在的是相对并不相互关联的截然不同的研究兴趣和思考方向, 其范围从社群主义和转处经由被害人中心和损害恢复延伸到犯罪预防和治理的私营化。 

 

 自罗纳德· 里根总统任期以来, 美国转向保守的影响, 刑事政策采取的确实是镇压的方向。给人以恐怖前景的有组织犯罪和毒品犯罪对这种镇压取向提供了合法性,抛弃了治疗思想同时给打击犯罪的这一策略扫清了道路:该策略寄望于威慑和严厉而把人道地对待违法者在某种程度上看作是过时的次要美德。如果听任多数社会中的这种趋势, 在该社会中许多犯罪行为人可能已经由于他们的种族的、宗教的或者文化的归属被打上了“ 局外人’,的特征, 从中人们就不再能够期待到多数人交往规则的基本共识。那样, 就像在关塔那摩湾(美军设在古巴的基地监狱)或者阿布格莱布(美军在伊拉克关押对其袭击者的监狱)那里一样,距离借助“ 敌人刑法’的驱逐和它本身的不人道对待也就不远了。(关于敌人刑法的概念来源于雅各布斯,当时该概念被用于意在批评立法趋势的地方,他在《千禧年前对于德国刑法学的回顾与前瞻》一文中对该概念作了肯定的表达“凡想被作为具有人格的人来对待的人, 就他本人而言, 他必须保证他将作为具有人格的人而行为。如果这一保证出现缺位或者这一保证甚至遭到拒绝, 刑法就会从社会对其成员行为的反应转变为对敌人的反应。” 也可参见许玉秀《刑法和刑事程序法的基础和界限》) 但是, 对于距今最近的历史的结论有时也不是一维的。相对于刑事政策气候的明显冷却, 在刑法和主要在刑事诉讼法的讨论中, 人权尤其是人的尊严不可忽视地日渐重要起来。联邦宪法法院的实务见解〕和欧洲层面的欧洲人权法院的司法实践以明 确的言词和大胆的判例先行一步, 学术发展也紧随这种趋势。在过去的20年,远远超出德国领域, 可以看到的是, 对于欧洲人权公约及其对国内刑事诉讼制度的影响的讨论是意想不到的活跃。而这只是刑法学国际化的一部分——国际化或许是过去20年最突出的特征。超越国界的刑法, 不管是跨国刑法适用法, 还是欧盟内部的刑法, 以及国际刑法的惊人的全盛时期的出现, 不仅是对带来很多变化的经济全球化的适应, 也是对于国界在我们日常生活中丧失普遍意义的适应。耶赛克的生命之作就这样完成了:与其他学者不同的是, 他在其辉煌的学术生涯伊始就关注国际化问题, 和其他学者不同的还有, 他现在已能看到他的学术工作在法现实中日益成熟的成果。这自然首先是指国际刑法。这里, 已经在1949年提交的《国家机构的国际刑法责任》的教授资格论中就已确立了适用国际刑法的标准——这些标准, 是一个他在自己最近关于纽伦堡法庭的《伦敦规约》和50年后的《国际刑事法院罗马规约》之间的类似和区别的论文中在内容上能够天衣无缝地联系起来的标准。在对纽伦堡程序进行具体批判的同时, 一开始就肯定了战争犯罪的个人国际刑法责任, 而且通过一个常设的刑事法院统一实施国际刑法始终是他过去深为关切的事情——即使由于国际社会的关系破裂, 这一目标的实现看来似乎遥遥无期的那些时候。即使耶赛克现在可以亲眼见证如此辉煌的国际刑事法院,令他忧虑的依然是国际刑事法院还没有取得全体大国的政治支持。 

 

 另外, 已经在很早的时候耶赛克教授就开始研究欧洲共同体的刑法问题, 即与50年代所计划的欧洲防卫共同体的关系.但是, 无论如何, 今天把彼此可以匹敌的并植根于民族文化的国内刑法制度通过广泛集中而形成布鲁塞尔的刑罚权, 在这个间题上耶赛克确实是站在了持怀疑态度的人的方面。不过, 2000年通过的欧洲宪法草案,在这一点上已经授予了欧洲机构以广泛的全权——人们只能心底里不赞成这种全权而违心地寄希望于这种全权得到适度而保守地使用。 

 

在此, 我已经把最终的思考视角投向刑法的未来。这个视角并不让人充满太多的信心。引起我担忧的, 一方面是刑法的日益工具化, 另一方面是—随之而来的——刑法的边缘化。在此, 我只想提及几个关键点。被工具化的刑法是指, 刑法被作为威胁的姿态, 作为单纯的附属物运用于任意的调整与规范内容之中——最近, 没有细胞捐献者的同意进行父亲的遗传基因检测的入罪化建议只是众多例子中特别明显的一个适例(转载者注:中国的欠薪入罪有何尝不是)。如果没有慎重考虑并直觉反射似地把刑事威慑作为明显节省成本的实现任意行政目的或者福利目的的政治上廉价工具加以滥用, 那么刑罚就失去了它的特效性, 即应该是对于个体或者社会利益特别不能容忍的、道德上卑鄙的损害或者具体危险的反应。现在, 人们可能要问, 像“ 道德上的卑鄙性” , “ 伦理上的非价评判” ,或者“ 公开反对’这些字眼, 在我们当今这个日益去伦理化、功能化的世界, 除了有传统意识的刑法学家这个小圈子, 究竟是否还有超越个体之上能被人理解的意义。说明这一点的首先是这样的环境, 美国的全球主流文化——有突出宗教特征的社会就像传统的伊斯兰国家除外——一些年来显示出引人注目的公共和私人讨论的再道德化。但是, 在我们当代中欧社会, 人们不应受到由于主要在年轻人中流行的粗野的行为举止(表达方式)而对此的蒙蔽:绝大多数人作出对他重要的决定最终只是根据相对简单的、更多的是感觉到的而不是已被理性表达的道德标准。如果刑法仅仅限于把社会伦理上的有害行为规定为犯罪, 那么刑法就能够有力的促进公众的道德取向。而对于社会伦理上有害行为方式的判断, 刑法能够提供必要的道德权威性。在当代, 刑法并没有表现出提供道德权威性这种特性, 而是被无例外地应用于那些国家想更有效地实现行政法伦理上中性(立)的规范的地方。在美国, 刑法制裁与民事责任之间甚至被看作是可以转换的, 并且在德国存在效仿这种混淆刑法与民法界限的危险。如果人们作如此效仿并把刑法作在所有可能的领域控制公民的行为之用, 那么就会滥用刑法特别的道德权威性。 

 

另外, 对于概括其发展结果、容易理解的所谓刑法边缘化, 有许多独立的标志性特征。其中之一就是在法学教育中刑法失去了重要性, 这种意义的失却无疑在未来的几年还将继续下去。鉴于年轻的法律人选择职业的职业领域的统计分布, 以及鉴于在民法和公法中必要的核心知识的急剧增长的范围和规模, 在法学教育中民法、刑法和公法三足鼎立、平分天下的传统说法自然很难能够自圆其论。但是令人担忧的是, 伴随着在法学教育中刑法和刑事诉讼法对于大多数法律人在职业上的不重要性无关紧 要, 就像我所提到的, 这些学科不可放弃的方法论上的法伦理——基本原则上的价值取向马上就会在兰科专业的储藏室中消失。 

 

 被挤向边缘的也包括作为学术的刑法, 也就是说很遗憾的恰恰是它应该发挥其作用的地方, 即在刑法问题的实务处理中。推动这一过程的首先是在部分学生优选的教学文献中对刑法持续的简单化和庸俗化, 由于这些教育文献中的内容事实上毕竟只是以粗糙的、不完全的形式出现在许多年轻的刑法实务者眼前, 此后自然也是以这种形式运用于实务讨论中(转载者注:这一点更加值得中国的反思)。其次是实务中程序“ 解决” 的协商形式的倾向起了重要的作用, 因为能够适用于程序的全部或部分不起诉和判决协商, 可以节省慎重澄清毕竟是很重要的法律问题的气力。从最近的过去马上就能想到许多突出的例子。像讨厌的障碍一样的法律问题如果可以毫无顾忌地以远离法律的协商予以清除, 以此人们可以不用努力达到目的, 那么,在程序中涉及的仅仅是有效率的、也就是说省气力的案件解决, 也就不再涉及真实和甚至已经不再涉及到刑罚公正性。 

 

我不想以悲观主义的论断作为结语, 而想以展望未来的刑事政策作为结束。在此, 首先仍然是矛盾的任务, 一方面要对个体和集体利益的新的损害形式用适当的、现代化的刑法规范予以反应;另一方面刑法要限制在绝对不再能够容忍的行为方式的领域范围并要避免它的滥用。始终处于制裁政策日程上的是在适当的情况下以建设性的选择实现自由刑的替化, 比如公益劳动, 接着是对如今形式的罚金刑和缓刑的效果的检验。要补充说明的是, 在过去几年, 不能低估的任务是, 要用理性制裁政策在国内就像在国际层面所取得的成就来反对平民主义严厉刑罚甚至恢复死刑的要求。这些要求主要来自许多人事实上感觉到的、之前由一些媒体煽起的对犯罪和犯罪人的恐惧。与此相对, 耐心地确定个人受犯罪行为事实上确实微小的威胁以及犯罪行为人常常令人同情的个人背景的已知, 这是犯罪学的重要任务。就此我们的思考圆满结束。耶赛克主张人道的、理性的和现实主义的刑事政策, 而他以“ 一个屋顶下的刑法和犯罪学” 的理念把这种主张变成了在德国唯一的研究机构, 保持、促进和继续推进该机构是一个责任重大的任务。祝愿您, 亲爱的、尊敬的教授先生长寿, 继续积极地关心“ 您的” 研究所的工作, 祝愿您从这些工作中获得欢欣和喜悦。

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