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包头律师网张博士刑辩团队关于H某开设赌场、敲诈勒索案辩护词
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-9-22 23:15:30   阅读:2651

辩护词

尊敬的审判长、审判员: 

内蒙古钢苑律师事务所依法接受本案被告人H及其近亲属的委托,指派我担任被告人H开设赌场、敲诈勒索案一审辩护人。通过庭前询问被告人H,查阅相关案卷材料及今天的庭审,对本案事实和法律问题有了比较全面了解。辩护人认为公诉机关指控被告人构成开设赌场罪定性错误,应构成赌博罪;辩护人认为公诉机关指控被告人构成敲诈勒索罪事实不清,证据不足,其不构成敲诈勒索罪。特发表如下辩护意见:

一、关于开设赌场罪部分

(一)公诉机关指控被告人H犯有开设赌场罪的定性错误,应当以赌博罪追究其刑事责任。

1.赌博地点、聚赌时间不固定,不具有开设赌场罪的规模性,组织性、稳定性,不符合开设赌场罪的特征。

据证人QW证言表明在2011年冬天三个月内达茂旗石宝镇坤兑滩村卫生院东南平房,被告人HG在平房内组织赌博,组织赌博持续的时间比较短,并未持续,人数比较少,最多为10人左右,并且人员较为固定。赌博方式为“推对子”和“淘宝”。(证据九卷P73-74)

据被告人F供述:被告人GH聚众赌博的地点不是固定的,一直是流动的。(证据卷P12)

本案所指控的赌博,其赌博地点经常变换,没有固定型,所持续的时间也大多比较短暂,不符合开设赌场罪的犯罪构成特征。

2.参赌人员范围小,且相对特定,不具有开设赌场罪参赌人员不特定的特征,不构成开设赌场罪。

据被告人U供述表明:2014年6、7月,百灵庙镇老干部局北侧平房,赌注最少100,最多300,人数少则七八个,最多二十人左右。(补充五卷P6)

据被告人K供述:参与赌博的人数少则十几人,最多三十人左右,而且K与大多数参赌者认识,人员相对固定。(证据卷P29)

据被告人的供述和证人的证言,H所参与的赌博规模一般较小,人数少时才几个,最多二三十人,在赌博行为中其成员相对固定,成员之间相互比较熟悉。

  综上所述,H的行为不构成开设赌场罪,应构成赌博罪。

(二)关于本案赌博地点部分事实不清证据不足

1. 部分地点与W所指控地点重合。

    按照公诉机关指控的W开设赌场的犯罪事实中所列举的赌博地点,阳光雅苑、瑞兴小区、石宝镇二楞滩村等地点,与公诉机关指控的H开设赌场的犯罪事实中所列举的赌博地点相重合。考虑诸多证人经常性参与赌博,不排除其记忆失真或混淆等错误,从而产生混淆指认,误将参赌于W所开设的赌场,误认为H所开设赌场。

2. 证人证言关于赌博地点表述混乱,无法与其它证据相互印证。

起诉书指控H10处地点开设赌场,但在现有证据中,证明H参与开设赌场的地点证据极其匮乏,仅有证人的供述笔录及辨认笔录,再无其他直接证据加以印证,且上述地点名称表述混乱,无法与起诉书指控地点一一对应。故认定H符合开设赌场罪的构成要件,缺乏必要的证据证明。如石宝镇三合明村,仅有被害人Y的陈述。其他大部分赌博地点也存在仅有一个证人陈述证明,无其他证据印证现象。

二、公诉机关指控H敲诈勒索罪事实不清,证据不足,辩护人持异议,其不构成敲诈勒索罪。

(一)关于被告人H敲诈勒索T指控。

1.首先,本案存在合法借贷关系。

ZW借款,并非赌债而产生,故借贷关系合法。

2.涉案车辆和车库抵押自愿。

Z因向W借款,故其自愿将车和车库抵押给W。该车已被抵押多年,作为实际车主的T应知情且同意。

3.车辆过户自愿。

据被告人W的供述,T主动打电话通知W将车过户。W将此事告诉被告人H后,被告人H才因此通知G办理此事。(证据一卷54页)整个过户过程,公诉机关并无证据证明存在胁迫或其他暴力、软暴力等行为。

4.被告人H上无敲诈勒索的故意和行为。

被告人H并没有实施对T恐吓、威胁的行为,被告人H只是通知G办理轿车的过户手续。公诉机关指控H敲诈勒索罪事实不清,证据不足。

5. T的证据属于传来证据,无法与其他证据形成完整的证据链。

传来证据中的言词证据是因转述他人的原始话语而形成的一种证据,其不具有独立的证明效力。只有与被转述的证人话语吻合一致或者其转述内容得到其他证据的印证后方可辅助证明。本案中,据本人陈述,T关于本案核心案情的陈述均系听其哥哥所说。但现在因Z已死亡,故无法证明Z是否曾经向其弟进行相关陈述,且从现有证据体系看,T的证据属于传来证据,无法与其他证据形成完整的证据链。

需要进行强调的是,在本轮扫黑除恶专项斗争中,不少债务人恶意利用本轮专项斗争,把债权人状告成黑恶势力来“依法”免除自己的债务。本案中,不排除T为个人私利而虚假陈述。

(二)关于被告人H敲诈勒索JK的指控。

1.从刑事法理论进行分析,公诉机关指控该起行为违背了禁止重复评价原则

禁止重复评价,是刑法上实际遵循的一个重要原则,也为刑法理论和学界所认可。我们在刑法上对被告人进行定罪量刑时,不得对同一行为或者事实作出两次以上的法律评价。本案中被告人只存在一个开设赌场的基本犯罪事实行为,只能做一次评价。如果把被告人的开设赌场的基本犯罪事实行为处罚一次,又将其视为实施敲诈勒索的基本构成要件事实行为,并罚一次,实际上是对一个评价客体作出了两次评价,可能导致不当加重被告人的刑事责任。也许公诉人认为该起行为可分为两个不同阶段,故不违反禁止重复评价原则。公诉机关认为,开设赌博属于行为犯,故本案不构成重复评价。辩护人认为,开设赌博属于行为犯与本案是否构成重复评价,无实质联系。衡量是否构成重复评价,衡量标准就是本案所指控的敲诈勒索部分与前述指控的开设赌场部分,是否同一行为。辩护人认为,JK开设赌场获取利润,以此用以偿还借款,这是一个有内在联系,不可人为分割的完整事实。故这两个行为属于同一行为。

2. 从司法实践来看,本案也不构成敲诈勒索罪。

1)本案中,涉案债务属于借贷,而非赌债、高利贷、套路贷。

首先需要明确借贷、赌债、高利贷、套路贷之区分。

按照2015年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”也就是说,如果利率超过24%,其法律后果不是无效,只是不具备胜诉权。该规定第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”上述司法解释规定借贷、高利贷的概念。换言之,超过24%但低于36%部分的利息,仍然会受法律保护。可见,高利贷并不是犯罪行为

赌债指因赌博而欠的债。

2019年4月9日实施的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》指出,“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。上述意见规定了套路贷的概念。

因此本案中,涉案债务属于借贷,而非赌债、高利贷、套路贷。

2)举重以明轻, 出借人索要借贷的民事自助行为被认定为犯罪时需慎重。

根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定,行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条(非法拘禁罪)的规定定罪处罚。

举重以明轻,本案被告人所索要的债务主体部分是合法的,既非高利贷也非赌债。从客观行为上,也不存在非法扣押、拘禁他人等暴力或软暴力等行为,故本案不够成敲诈勒索罪。

三、被告人H等人不具备恶势力犯罪集团特征,不应认定为恶势力犯罪集团。

恶势力实施的违法犯罪活动,主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事,但也包括具有为非作恶、欺压百姓特征,主要以暴力、威胁为手段的其他违法犯罪活动。恶势力还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等违法犯罪活动,但仅有前述伴随实施的违法犯罪活动,且不能认定具有为非作恶、欺压百姓特征的,一般不应认定为恶势力。

公诉机关指控“为实施非法获利,伴随实施非法拘禁、敲诈勒索犯罪行为,逐步形成分别以被告人W、被告人HG、被告人赫子龙为首要分子的恶势力犯罪集团。

辩护人认为,纵观各个案件,被告人从未实施过非法拘禁、敲诈勒索的犯罪行为,其虽然存在非法获利的行为,但是被告人并未采取暴力手段、也没有指使其他人采取暴力手段非法获利。所以辩护人认为本案H等人不具备恶势力犯罪集团特征,不应该认定为恶势力犯罪集团。

四、关于本案量刑问题

(一)被告人H具有自首情节,依法可以从轻或减轻处罚。

被告人H在案发后,主动给达茂旗公安局打电话投案自首,并如实供述了自己的罪行,根据《刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条 规定:根据刑法第六十七条第一款的规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。本案被告人H具有自首情节,恳请合议庭依法对其从轻处罚。

(二)被告人属于初犯,依法可以酌情减轻或从轻处罚。

被告人在此次事件之前没有无犯罪前科,系初犯,人身危险性和社会危害性相对较小,恳请法院酌情减少量刑。

(三)被告人H家庭情况

被告人H属于单身母亲,孩子年幼无人照料。关于这一点,公诉机关也认同,并在量刑建议中已提出,建议人民法院在量刑时酌情考虑。对此,辩护人也非常认同和赞赏公诉机关这一行为。

综上,辩护人认为,公诉机关指控被告人H犯有开设赌场罪的定性不准确,辩护人持异议,应当以赌博罪追究其刑事责任。公诉机关指控H敲诈勒索罪事实不清,证据不足,辩护人持异议,其不构成敲诈勒索罪。本案不应该认定为恶势力犯罪集团。

五、关于被告人H涉案财产处置问题。

首先,辩护人认同公诉机关关于被告人H涉案财产属于合法财产的认定,但不认同其对财产依法追缴、没收的处置意见。

按照两高两部印发《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》(以下简称《财产处置意见》第15条明确应当依法追缴、没收的黑恶势力组织或者个人的财产类型。第15条第四款规定:黑恶势力组织及其成员通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法财产中,实际用于支持该组织活动的部分。

本案中,公诉机关并无证据证明被告人H将其个人合法财产,用于支持其所谓的恶势力犯罪集团。且即使公诉机关即使指控罪名成立,因开设赌场投入成本低,被告人H也无必要用其个人房产实际用于支持该组织活动必要性。

综上,公诉机关指控被告人H开设赌场罪定性错误,应构成赌博罪;辩护人认为公诉机关指控被告人构成敲诈勒索罪事实不清,证据不足,其不构成敲诈勒索罪。以上辩护意见,恳请合议庭采纳。

 

此致

达尔罕茂明安联合旗人民法院

                         内蒙古钢苑律师事务所辩护人:

                                      张万军

                                   2019年9月20日

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