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江苏高院公司纠纷案件审判调研报告之四(公司清算问题)
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-8-2 22:57:50   阅读:4773

六、公司终止相关疑难法律问题研究

 (一)公司清算程序中的股东代表诉讼问题

1.清算中与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定

公司进入清算程序后,与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关如何确定?有的意见认为,清算阶段公司业务唯一合法的决策者和执行者是清算组而不是其他机关或个人(如董事、监事等)。实务中,不少法官同意该意见,认为清算阶段股东的先诉请求应向清算组提出。还有意见认为,应当引入特别诉讼委员会作为股东代表诉讼前置程序中的救济机关。

我们认为,清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关,根据不同情形分别为监督机关或清算组。(1)清算组并非公司清算阶段的唯一合法机关,股东会等公司权力机关、监事会等公司监督机关依然存在。《公司法》第一百八十三条、第一百八十六条、第一百八十八条对清算阶段股东会的职能作了明确规定,即确定清算人、确认清算方法及确认清算报告,这表明股东会仍然存在。虽然《公司法》未对清算阶段董事会、监事会的地位及职能作出明确规定,但结合该阶段的特殊性可知,因执行机关(董事会、执行董事)的职权全部由清算组行使,故执行机关职权终止,其地位被清算组取代。监督机关原本的监督对象是董事会和高级管理人员等,当公司进入普通清算阶段后,董事会和经理人员的职能丧失,而由清算人取代董事会和经理人员的职能。据此,监督机关也依然存在。(2)清算组的组成方式决定了清算阶段仍有必要设置监督机关。清算组是清算阶段的核心机关,其成员组成影响重大。根据《公司法》第一百八十三条规定,公司自行清算时,有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。该法条并未对有限责任公司自行清算时清算组是否允许部分股东组成清算组作出规定,但鉴于有限责任公司股东人数最多可达50人,如果必须由全体股东作为清算组成员,清算效率可能大打折扣。结合上述两方面分析,有限责任公司自行清算时由部分股东组成清算组的做法不应被法律禁止。而且清算有其专业性要求,如果股东会决议委托专业人员作为清算组成员,法律也无任何理由禁止。因此,无论是有限责任公司,还是股份有限公司,自行清算时清算组成员均可能出现与股东不一致的情形,也就需要对清算组成员进行监督。监事会仍然存续,只是其监督的对象转变为清算人和清算人所进行的清算行为。如果认为清算组是唯一合法机关,监督机关在公司进入清算后不再发挥作用,将使清算阶段的公司内部运行处于无监督状态,这不符合公司治理的原理。(3)监督机关或清算组是清算阶段与股东代表诉讼相关的公司意思形成机关。因清算中执行机关的地位被清算组取代,而监督机关仍然存在,故原先应向执行机关提出先诉请求的,相应的公司意思形成机关变为清算组,原先应向监督机关提出先诉请求的,相应的公司意思形成机关不变。

2.针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序能否豁免

《公司法司法解释(二)》第二十三条第二款规定了清算阶段针对清算组成员责任的股东代表诉讼问题。有的意见认为,对于损害公司利益的清算组成员,公司股东可以直接提起诉讼而无须履行相关的前置程序。理由是公司清算不但周期较短而且其只消耗并不增加公司的财产,所以公司的清算状态符合《公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急,不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”情形。此外,清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利。

我们认为,针对清算组成员责任的股东代表诉讼前置程序不能豁免。(1)《公司法司法解释(二)》第二十三条第二款明确指向适用《公司法》第一百五十一条第三款,《公司法》第一百五十一条第三款又明确指向适用该条前两款,而该条前两款均明确规定股东代表诉讼应履行前置程序,以确定公司是否存在怠于行使权利的情形。(2)前述观点将“清算中的公司董事会、执行董事已不再执行公司事务包括向法院提起诉讼的权利”作为豁免理由,有失偏颇。根据《公司法司法解释(二)》第二十三条第二款的规定,该司法解释将清算组成员理解为《公司法》第一百五十一条第三款中的“他人”。而根据《公司法》第一百五十一条第三款规定,他人侵犯公司合法权益的,股东代表诉讼相应的公司意思形成机关为执行机关和监督机关。公司进入清算后,虽然执行机关被清算组替代,但监督机关仍然存在并应当继续履行监督职能。此外,考虑到清算组在清算阶段的地位类似于执行机关,而《公司法》第一百五十一条将对董事提起股东代表诉讼时的公司意思形成机关确定为监督机关。参照立法本意,进入清算阶段后对清算组成员提起的股东代表诉讼,公司意思形成机关也应以监督机关为宜。(3)不宜将清算作为前置程序豁免的紧急情形。效率原则是公司清算的重要原则之一,但不等同于程序价值失去意义。如果将清算认定为可免除前置程序的紧急情形,将极大地扩展股东代表诉讼的适用范围,导致清算阶段公司对外意思表示的混乱,反而不利于清算程序中效率原则的实现。

3.兼具清算组成员身份的股东能否提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼

《公司法司法解释(二)》第二十三条第二款规定,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,依据公司法第一百五十一条第三款的规定,以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。那么,如果该股东本身就是清算组成员,是否仍能提起股东代表诉讼?

我们认为,兼具清算组成员身份的股东,仍有权提起追究其他清算组成员责任的股东代表诉讼。(1)从清算组的表决方式分析,单个清算组成员可能无力在清算组内部实现纠错目的。根据《公司法》第一百八十九条、《公司法司法解释二》第二十三条,清算组从事清算事务时违反法律、行政法规或公司章程给公司或者债权人造成损失的,民事责任主体是清算组成员,而非清算组。这就涉及到清算组成员之间的责任区分问题。《公司法》及其司法解释未对清算组内部的表决机制进行规定,鉴于清算组在清算阶段的地位类似于执行机关,参照《公司法》关于董事会一人一票表决机制的规定,清算组亦应当采取同样的表决机制对与清算相关的事项进行决议。作为清算组成员的股东,如果对导致损害发生的行为提出了反对意见,但通过清算组的表决机制而未被采纳,则只能寻求其他救济渠道。(2)从效果观察,如果剥夺清算组成员提起股东代表诉讼的权利,则其只能坐等实际损失出现,然后追究有过错的清算组成员的责任,这不仅不利于及时避免或挽回公司的损失,亦可能因有过错的清算组成员缺乏承担责任的财产而使得损失最终无法获得补偿。(3)仅因股东参加了清算组而剥夺其原本享有的股东代表诉讼权利,并无法律依据。

(二)公司自行清算过程中股东能否诉请更换清算组成员

公司自行清算过程中,股东起诉要求更换清算组成员的,人民法院应否受理?我们认为,股东无权通过诉讼要求更换清算组成员。(1)公司自行清算与公司强制清算不同。公司选择自行清算的,原则上排除了司法干预,选任清算组成员等事宜均属于自治范畴,不具有可诉性,人民法院不应受理。(2)即便不受理股东更换清算组成员的诉讼,股东亦有其他救济手段。公司法规定了清算组成员不依法履职损害公司或债权人利益的,依法承担损害赔偿责任。而且,股东可以通过代表诉讼追究有过错的清算组成员的责任。

(三)清算责任问题

1.清算责任纠纷案件的管辖权确定

《公司法司法解释(二)》第二十四条规定,公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。《民事案件案由规定》中涉及清算的案由有两种——申请公司清算、清算责任纠纷。那么,前述司法解释中“公司清算案件”是仅指申请公司清算案件,还是同时包括清算责任纠纷案件?有的意见认为,《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》一书就本条司法解释的分析,主要围绕申请法院强制清算案件展开,故应理解为只适用于申请公司清算案件。清算责任纠纷本质上属于侵权纠纷,不宜以公司住所地人民法院确定管辖,而应依据《民事诉讼法》相关规定确定管辖。

我们认为,清算责任纠纷由公司住所地人民法院管辖更为妥当。除了《公司法司法解释(二)》第二十四条的依据外,还有以下考虑:(1)清算责任纠纷中,可能成为被告的主体很多,包括清算义务人(有限责任公司的股东、股份有限公司的董事或股东大会确定的人员)、清算组成员、实际控制人等;导致清算责任纠纷产生的原因也很多,包括清算义务人不履行清算义务或怠于履行清算义务,清算组成员执行清算事务不当等;损失的表现形式也多样化,包括公司财产贬损、流失的,公司主要财产、账册、重要文件灭失的,债权无法收回等。上述各种因素、法律关系分散而繁杂,但有一个共同点,都与公司相关,确切地说,相关法律关系全部以公司为中心而展开。因此,不仅在公司清算期间,即使在公司注销之后,所有清算责任纠纷的审理还是离不开公司这个中心点。比如债权人主张清算义务人未及时履行清算义务,要求其在资产贬损范围内承担赔偿责任的,审理中必须审查损失构成,有可能要对房产、机器设备等公司资产进行现场清点,并对不同时间公司资产价值作出认定,还有可能涉及资产评估等,由公司住所地人民法院管辖清算责任纠纷案件,更方便审理,更利于查清事实、分清责任。

2.清算义务人不履行或怠于履行清算义务,其他股东能否向清算义务人主张清算责任

《公司法司法解释(二)》第十八条规定,清算义务人不履行或怠于履行清算义务时,债权人有权要求清算义务人、实际控制人承担相应民事责任。但是,对股东有无相应权利未作规定,导致实务争议。我们认为,清算义务人之外的其他股东,或者虽是清算义务人但对损害后果有免责理由的股东,可以参照《公司法司法解释(二)》第十八条的规定主张权利。理由:(1)清算义务人不履行或怠于履行清算义务的,受损害的并非仅有债权人,也可能损害其他股东利益。如某股份有限公司在符合清算条件时资产大于负债,如及时清算,某小股东可分配到10万元剩余财产,但由于清算义务人(董事会、控股股东)不及时履行清算义务,导致资产贬损,该小股东未能分配到任何剩余财产,对于该小股东的10万元损失,其应当有权向有过错的清算义务人主张。司法解释的上述规定仅考虑了公司资不抵债时债权人利益的保护问题,而未考虑到资大于债时中小股东利益的保护,但也并未禁止股东行使赔偿请求权。(2)因股东与清算义务人的身份有时会重合,故应对不同情形再加以区分。如是清算义务人之外的其他股东,当然可以参照司法解释主张相关赔偿责任。但如同时具备股东、清算义务人的身份,则应进一步区分该股东对清算未及时进行有无过错。如果无过错,不仅自身不是赔偿义务主体,还可以向有过错的清算义务人主张赔偿责任。

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