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包头律师
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-7-30 23:11:19   阅读:2808

基本信息

审理法院: 重庆市第五中级人民法院

审理经过

重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人罗小明、杨力、李井吉、焦岩、苏昌健、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余犯诈骗罪一案,于2018320日作出(2017)渝0113刑初826号刑事判决。重庆市巴南区人民检察院不服,提出抗诉。原审被告人罗小明、杨力、苏昌健、郭长文、叶勇不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务,上诉人罗小明及其辩护人杨维科,上诉人杨力及其辩护人陈启建,上诉人苏昌健及其辩护人刘德,上诉人郭长文、叶勇,原审被告人刘余及其辩护人孙圳,原审被告人李井吉、焦岩、隋宏宇、汪姣、邹光明、钱立到庭参加诉讼。本案经依法延期审理,现已审理终结。

 

重庆市巴南区人民法院认定,20163月份以来,被告人罗小明出资开办“乐秀视讯联盟”裸聊网站,该网站通过“美女”主播对进入聊天室的网民以承诺进行淫秽色情表演为诱饵,诱骗网民在该网站充值开通会员,随后又以“开通一对一房间才能裸聊”、“为防止会员对裸聊内容拍摄需要交押金”、“所有押金可以退还”以及“由于用户操作错误导致账户被锁定需要重新交押金”等等虚构的理由,诱骗网民不断以支付宝、微信、银行卡进行充值,而从中获取非法利益。网站自始至终也未提供所谓真人裸聊等色情服务。

 

被告人罗小明招募被告人杨力作为主播代理,给其诈骗金额的30%作为回报,在该网站中负责招募和管理负责具体实施诈骗的主播,同时也充当网络主播参与具体诈骗。

 

被告人杨力招募了被告人李井吉、隋宏宇、郭长文、叶勇、钱立为该网站冒充女性的网络主播利用其所提供的诈骗模版,在该网站上实施诈骗,给其诈骗金额的25%作为回报;招募被告人邹光明、刘余为该网站冒充女性的网络主播利用其所提供的诈骗模版,在该网站上实施诈骗,给其诈骗金额的20%作为回报。其中被告人李井吉在被招募为主播后,伙同被告人焦岩、苏昌健、“小东”、“刘哥”(二人均未到案)等人在该网站上实施诈骗。被告人叶勇被招募为主播后,伙同被告人汪姣在该网站上共同实施诈骗。

 

被告人罗小明获得诈骗款后,给被告人杨力提供的户名为“方某”的银行卡支付报酬213.5973万元,除去跨行转账手续费后,被告人杨力获得报酬为210.8477万元;之后被告人杨力再从“方某”的银行卡向被告人李井吉账户支付报酬16.2238万元;向被告人隋宏宇账户支付报酬11.0536万元;向被告人郭长文账户支付报酬8.61万元;向被告人叶勇提供的“冯某”账户支付报酬6.0344万元;向被告人钱立提供的“倪某”账户支付报酬1.2195万元。被告人杨力还通过微信及现金的方式向被告人邹光明支付报酬1.8355万元,被告人邹光明再向被告人刘余支付报酬7000元。被告人李井吉获得报酬后,又用现金和微信转账的方式向被告人焦岩、苏昌健各支付报酬2万元;被告人叶勇用“冯某”账户又向被告人汪姣提供的“余某”账户转款1.905万元。

 

经审查,被告人罗小明诈骗金额为197.7427万元;杨力诈骗金额为197.7427万元;李井吉诈骗金额为64.8952万元;焦岩诈骗金额为8万元;苏昌健诈骗金额为8万元;隋宏宇诈骗金额为44.2144万元;郭长文为诈骗金额34.44万元;叶勇诈骗金额为16.5176万元;汪姣诈骗金额为7.62万元;钱立诈骗金额为4.878万元;邹光明诈骗金额为5.6775万元;刘余诈骗金额为3.5万元。

 

2016615日至2017630日,罗小明、杨力、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余、李井吉先后被抓获归案。李井吉又协助公安机关抓获焦岩、苏昌健。

 

认定上述事实的证据有:立案登记表、立案决定书、传唤证、营业执照、服务协议、银行流水信息、刑事判决书、释放证明、到案说明、立功证明等书证,证人何某、吴某等的证言,被害人石某等人的陈述,搜查、辨认、指认现场、电子勘验等笔录,电子数据、聊天记录截图、短信记录截图、被告人罗小明等人的供述等。

 

重庆市巴南区人民法院认为,被告人罗小明、杨力、李井吉、焦岩、苏昌健、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余以非法占有为目的,利用网络形式搭建开设聊天网站,以色情诱惑网页引诱网民点击进入网站,明知网民充值后不能进行裸聊,仍以裸聊、可以上门服务、可以退款等形式,以虚构事实的方式,骗取不特定网民通过支付宝、微信支付等方式充值,最终通过第三方、第四方支付平台获取钱财。其中,被告人罗小明、杨力、李井吉诈骗数额特别巨大;被告人焦岩、苏昌健、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余诈骗数额巨大,其行为均已构成诈骗罪,在诈骗的共同犯罪中,被告人罗小明积极搭建诈骗网站,通过第三方、第四方支付平台收取诈骗款;被告人杨力作为主播代理,在网上积极招募主播,下载诈骗模板,进行主播管理,分配诈骗提成,在共同犯罪中起主要作用,被告人罗小明、杨力系主犯;被告人李井吉、焦岩、苏昌健、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余接受被告人杨力招募,按照被告人杨力下载的模板实施诈骗行为,在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨力、李井吉、焦岩、苏昌健、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余到案后,如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。被告人李井吉协助公安机关抓获同案犯,具有立功情节,依法可以减轻处罚。被告人罗小明当庭认罪,酌情从轻处罚。被告人邹光明、刘余退出所获赃款,酌情从轻处罚。被告人叶勇、钱立曾因故意犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚。被告人杨力有前科,酌情从重处罚。

 

被告人罗小明、杨力系本案主犯,应对本案全部诈骗数额和诈骗事实承担刑事责任;被告人李井吉、焦岩、苏昌健、隋宏宇、郭长文、叶勇、汪姣、邹光明、钱立、刘余系本案从犯,应对其参与的诈骗数额和诈骗事实承担刑事责任。

 

一审法院认为

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十七条、第六十八条、第六十五条第一款的规定,判决:一、被告人罗小明犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金42万元;二、被告人杨力犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金39万元;三、被告人李井吉犯诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金10万元;四、被告人焦岩犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金3万元;五、被告人苏昌健犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金3万元;六、被告人隋宏宇犯诈骗罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金9万元;七、被告人郭长文犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金6万元;八、被告人叶勇犯诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金6万元;九、被告人汪姣犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金3万元;十、被告人邹光明犯诈骗罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金2万元(罚金已缴纳);十一、被告人钱立犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金5万元;十二、被告人刘余犯诈骗罪,判处有期徒刑一年一月,并处罚金1.8万元(罚金已缴纳);十三、追缴被告人罗小明赃款100.6381万元;追缴被告人杨力赃款59.3228万元;追缴被告人李井吉赃款4.2238万元;追缴被告人焦岩赃款2万元;追缴被告人苏昌健赃款2万元;追缴被告人隋宏宇赃款11.0536万元;追缴被告人郭长文赃款8.61万元;追缴被告人叶勇赃款4.1294万元;追缴被告人汪姣赃款1.905万元;追缴被告人钱立赃款1.2195万元,上缴国库。十四、公安机关扣押在案的各被告人的作案工具电脑、电脑硬盘、手机卡等予以没收(由公安机关依法处理)。

 

抗诉机关认为

重庆市巴南区人民检察院抗诉提出,原审判决认定事实错误,导致量刑不当。理由如下:

 

(一)一审判决认定被告人罗小明、杨力的诈骗金额为197.7427万元,属认定事实错误。

 

当事人信息

被告人罗小明通过通千亚公司和一五一七三网络科技公司等第三方、第四方支付平台以开户名为“犹某”的银行卡获取的赃款648.6824万元均是诈骗所得,其所得是扣除了第三方、第四方支付平台的手续费后的实得金额。而罗小明招募杨力为主播代理,按诈骗金额的30%提成,向杨力所有的银卡转账扣除手续费后的210.8477万元也是杨力诈骗的实得金额。故其两人涉嫌的诈骗金额应为起诉书所指控的702.8256万元。此种计算方式,从第三被告开始亦被法院所采用。而这702.8256万元与被告人罗小明账户实得的648.6824万元相吻合。一审判决认定两被告人的诈骗金额为197.7427万元,低于被告人杨力参与诈骗的实际所得210.8477万元,自相矛盾。

 

(二)一审判决认定被告人李井吉的诈骗金额为64.8952万元,焦岩、苏昌健的诈骗金额均为8万元,汪姣的诈骗金额为7.62万元,属认定事实错误。

 

被告人李井吉在接受杨力的招募成为主播后,又招募焦岩、苏昌健、“小东”、“刘哥”(二人均未到案),由李井吉提供场所和两台电脑,五人共同使用两个账号在网站上实施诈骗,杨力按照诈骗金额的20%向李井吉支付报酬,李井吉再将诈骗所得的75%按照谁实施谁获取分给焦岩、苏昌健、“小东”、“刘哥”。被告人杨力向李井吉转账16.2238万元。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定:多人共同实施电信网络诈骗,被告人应对参与期间该团伙实施的全部犯罪承担责任。故被告人李井吉、焦岩、苏昌健的诈骗金额均应为81.119万元。被告人汪姣与叶勇共用一个账号共同实施诈骗,两人平分诈骗所得,而被告人叶勇转账给汪姣1.905万元,被告人汪姣的诈骗金额应为15.24万元。

 

(三)一审判决未认定被告人杨力等11人如实供述,导致法律适用错误。

 

被告人杨力等11人在侦查、公诉、审判阶段均如实供述自己及同案人的主要犯罪事实,应认定为如实供述,适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚。一审判决在事实部分认定被告人杨力等11人如实供述犯罪事实,但并未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,属于法律适用错误。

 

(四)一审判决认定事实错误、法律适用错误,导致对罗小明、焦岩、苏昌健的量刑明显不当。

 

被告人罗小明的诈骗金额高达700余万元,且被告人罗小明在侦查及公诉阶段一直拒绝认罪,虽然当庭表示认罪,但是实际却作无罪辩解,一审法院据此判处罗小明有期徒刑十二年,量刑明显不当。被告人李井吉、焦岩、苏昌健是共同犯罪,诈骗金额相同,三被告人均如实供述犯罪事实,均是从犯,且李井吉具有立功的量刑情节,一审法院据此判处被告人李井吉有期徒刑五年,分别判处被告人焦岩、苏昌健有期徒刑二年,量刑明显不当。

对进入聊天室的网民以淫秽色情表演为诱饵是否构成犯罪?

20163月,上诉人罗小明出资开办“乐秀视讯联盟”裸聊网站,通过“美女”主播对进入聊天室的网民以淫秽色情表演为诱饵,向网民谎称在该网站可以观看真人秀表演、享受真人裸聊服务等,骗取网民向该网站充值,而该网站实际上根本不会提供所谓真人秀表演及裸聊等服务。在诱骗网民不断以支付宝、微信等方式进行充值后,将网民的充值通过第三方、第四方支付平台非法占有。罗小明招募上诉人杨力作为主播代理,由杨力招募主播具体实施诈骗,承诺给杨力诈骗金额的30%提成,每天凌晨零点至1点结算。杨力在该网站负责招募和管理主播,让主播在网站冒充女性实施诈骗,并负责提供诈骗所用模版和文本,同时也充当主播实施诈骗。网民充值10元开通会员,可以同女主播文字聊天,如果网民要求看真人秀表演或者提供裸聊等服务,主播诱骗网民要充值298元注册一年的VIP会员,网民充值后未看到真人秀表演或没有享受到裸聊服务,主播就要求网民充值600元开通一对一包厢,网民充值后仍未享受到相关服务,主播又称为防止网民将裸聊内容发布到网上需要交押金2000元、服务完成后押金可以退还,网民充值后,主播又要求网民充值3000元建档入库,并称网民看完表演可以将建档费和押金一起退还,网民再次充值后,主播又以由于用户操作错误导致系统充值故障,要求网民再充值5000元修复,系统修复后前述费用才能退等等理由诱骗网民不断充值。杨力先后招募了上诉人李井吉、隋宏宇、郭长文、叶勇和原审被告人钱立、邹光明、刘余等人到该网站当主播,冒充女性利用其提供的诈骗模版和文本实施诈骗。杨力承诺给李井吉、隋宏宇、郭长文、叶勇、钱立诈骗金额的25%提成,给邹光明、刘余诈骗金额的20%提成。李井吉成为主播后,又邀约焦岩、苏昌健、“小东”、“刘哥”(二人均未到案)到该网站充当主播,让苏昌健同“小东”上白班(早上8点至晚上8点),焦岩和“刘哥”上晚班(晚上8点到早上8点),给焦岩、苏昌健等人各自实施诈骗金额的25%提成。叶勇成为主播后,邀约汪姣到该网站充当主播,给汪姣个人实施诈骗金额的25%提成。杨力根据主播业绩决定每天凌晨1点至2点或几天同主播进行结算。

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