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“诈式盗窃”的司法认定
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-6-11 23:06:10   阅读:584

裁判要旨

行为人以非法占有为目的利用为电信公司代办业务的工作便利知悉翼支付系统漏洞在无实际业务交易的情况下向其掌控的多个翼支付账号虚假充值并将充值款项转至个人银行卡变现据为己有的行为属于“诈式盗窃”应当以盗窃罪予以认定。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物数额较大的

或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追或者责令退

;对被害入的合法财产应当及时返还;违禁品和供犯罪使用的本人财物应当子以没收。没收的财物和罚金一律上国库不得挪用和自行处理。

【案件索引】

一审:江苏省无锡市惠山区人民法院(2017)0206刑初568(206

二审:江苏省无锡市中级人民法院(2017)02刑终188(20176

27)

【基本案情】

江苏省无锡市惠山区人民检察院指控:2015101日至10日间被告人王庆余利用其位于无锡市惠山区堰桥街道友谊街250号的惠山区堰桥庆年手机经营部(以下简称庆年手机经营部)为中国电信股份有限公司无锡分公司(以下简称电信无锡公司)代办电信业务过程中发现的电信业务系统漏洞多次对其实际掌握的多个天翼手机号码对应的翼支付账号进行虚假充值共计充值人民币205600后将已充值到翼支付账号中的金额大部分转账至其个人银行卡中供其个人赌博以及借给他人使用。

公诉机关认为:被告人王庆余以非法占有为目的多次秘密窃取公私财

数额巨大其行为触犯了《刑法》第二百六十四条的规定应当以窃

罪追究刑事责任。

法院经审理查明:2015101日至10日间被告人王庆余利用庆年手机经营部为电信无锡公司代办电信业务过程中发现的电信业务系统漏洞多次使用工号WD4099登陆电信系统对其实际掌握的多个天翼手机号码对应的翼支付账号进行虚假充值共计充值人民币205600后将已充值到翼支付号中的人民币194590元转账至其个人银行卡中用于个人赌博以及借给他人使用。

【裁判结果】

江苏省无锡市惠山区人民法院于20161219日作出(2017)0206

刑初568号刑事判决:一、被告人王庆余犯盗窃罪判处有期徒刑六年六个月并处罚金人民币5000;二、被告人王庆余应退赔人民币138990发还被害单位。一审宣判后王庆余不服向无锡市中级人民法院提出上诉。无锡市中级人民法院于2017627日作出(2017)02刑终188号刑事裁定:验回上诉维持原判。

【裁判理由】

法院生效栽判认为:被告人王庆余利用为电信公司代办业务过程中知悉的翼支付系统漏洞在无实际业务交易的情况下向其掌控的多个翼支付账号虚充值并将充值款项转至个人银行卡变现据为己有造成电信公司资费的巨大损失、其行为符合盗窃罪的构成要件并非业务差错。被告人王庆余以非法占有为目的利用电信公司业务系统漏洞多次秘密窃取单位钱款数额巨其行为已构成盗窃罪。

【案例注解】

本案发生后在案件定性上各方存在异议。一种观点认为本案应该以诈认定:另一种观点则认为应当以盗窃罪认定。本文认同第二种意见具体分析如下:

一、诈骗罪认定中的处分行为与处分意思

诈编罪是指以非法占有为目的用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数较大公私财物的行为。诈骗罪的基本构造是:行为人实施欺诈行为一对方认识错误一对方基于错误认识处分财产一行为人取得财产一被害人遭受财产损失。在诈骗罪的客观构成要件中被害人的处分行为占据核心地位。我国刑法界主流观点认为诈骗犯罪最主要的特点是行为人设法使被害人在认识上生错觉以至“自愿”将自己所有成者持有的财物交付给行为人。因此被骗者交付行为是诈骗罪必不少 的要件。在盗窃与诈骗区别的场合二者区分关键,是被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿将财物交付给行为人,就不构成诈骗罪,而只能构成盗窃罪。比如,甲对A你家孩子出了车满A慌忙跑出去而甲将其财物拿走的情形就属于盗窃而不是诈骗因为A对其财物并无处分行为。

需要讨论的是在被害人客观上对财产作出处分行为时是否需要具备处分意思?比如最高人民法院发布的第27号指导性案例:201061被告人郑必玲骗取被害人金某195元后获悉金某的中国建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额遂电话告知被告人臧进泉预谋合伙作案。进泉赶至网吧后以尚未看到金某付款成功的记录为由发送给金某个交易金额标注为1元而实际植人了支付305000元的计算机程序虚假链接谎称金某点击该1元支付链接后其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接其中国建设银行网银账户中的305000元随即通过进泉预设的计算机程序经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的kissel23”账户中。

在该案中被害人对其305000元财产在客观上确实作了处分行为即点击了行为人虚构的虚假链接。换言之如果被害人没有上当受骗去点击该虚假链接其不会交付财产财产也不会遭受损失。但是该被害人在客观上处分自己财产时并未产生处分意思、对而只对其中的1元具有处分意思对剩余数额则无处分意思。在这种情形下是否还是诈骗罪?

对此处分意思不要说认为诈骗罪的成立主要客观上有处分行为即可没有必要具有处分意思。即诈骗罪是以基于错误的交付即处分行为为必要处分行为、交付行为不以意思表示为必要有事实行为即可也包含没有意识到交付内容的情况。这是因为在诈骗对象为财物的情形下处分行为的内容是转移财物的占有所以只要有事实上的处分行为即已经足够。在犯罪对象为债权等财产性利益时不一定要求债权者基于债务者的欺骗而作出免除债务的意思表示或作出取得债权的意思表示。这就与财产诈骗不需要有转移财产所有权的意思表示相均衡。与此相对处分意思必要说认为处分行为的成立不仅需要在客观方面有处分财产的事实主观方面还必须要有处分财产的意思。作为处分行为主观要素的处分意思是指对转移财物的占有或则产胜利益及其引起的结果的认识。如果只有表面上的处分形式而没有真正的基于意的处分就不构成作骗罪。

我们认为诈骗罪的认定应当坚持处分意思必要说。第一处分意思不要说会不当缩小盗窃罪的成立范围而无节制地扩大诈骗罪的范围。比如在旅馆住宿后行为人借口送人而溜走的情况下根据处分意思不要说就只能成诈骗罪。第二处分意思不要说难以区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的界限。这是因为盗窃罪存在间接正犯的情形盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者如果认为处分行为仅限于客观的处分行为而不要求处分意识那么诈骗罪与盗窃罪的间接正犯则无法区分。从被害方来说诈骗与盗窃的界限在于前者基于被害人有瑕疵的意识而转移占有后者是违反被害人的意志而转移占有。但在被害人没有处分意识的情况下很难认为行为人是基于被害人有疵的意识而转移占有。换言之在被害人没有处分意识的情况下转移

占有成立盗窃罪。

上述指导性案例也是贯彻了处分意思必要说的观点。法院生效裁判认为:对既采取秘密窃取手段又采取的欺骗手段非法占有财物行为的定性应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护被害人也没有“自愿”交付财物的就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗被害人基于错误认识而“自愿”交付财物盗窃行为只是辅助手段的就应当认定为诈骗。在信息网络情形下行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的应当以诈骗罪定罪处罚。本案中被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植人的方法秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款其行为均已构成盗窃罪

二、“诈式盗窃”与诈骗罪的区别与判断

理论上一般认为盗窃罪和诈骗罪是互斥关系。因此涉及对财物的犯罪只有可能在两者之间择一而不可能是竞合。在诈骗罪中被害人同意财物占有的转移就是一种财产处分这种同意或者处分能够排除盗窃罪“打破占有”的客观构成要件而违反这种意思表示的占有转移就属于打破占有就属于盗窃罪的范畴。一般而言诈骗罪是一种受到欺骗影响而同意占有转移的“自我损害型”犯。与之相对盗窃罪则是一种违反占有人意而打破占有的“他人损害型”犯手。

在理论上需要注意的是如何判断被害人关于财物的某种处置是否属于财产处分?一方面根据上文所阐释的被害人主观层面是否具有处分的意识:另一方面还需要判断处分行为在客观上是否具有“直接性”来判断案件中是否存在处分行为进而判断是构或诈骗还是盗窃罪。事实上对财产处分直接性要求有利于在某些情况下区分诈骗和盗窃。诈骗他人使得其对财物物的占有松弛从而试图以非法占有目的将财物带走的行为不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。在某些情形下被害人因为被骗作出的各种表示仅仅是影到对财物占有松弛但是并不会导致财产的直接性减少。至于占有的打破则是通过之后行为人进一步的行为完或的因而成立盗窃罪。

较典型的是对“骗打手机”行为的处理。在此类案件中辩护人可能会认为行为人的行为只是普通的诈骗罪。因为行为人在非法占有目的下采用虚构事实的か法让被害人信以为真其是为了“打电话”而自愿交付手机自然属于诈骗罪的范畴。事实上这种观点是值得商的。在“骗打手机”的的案中害人并没有直接处分自己的财产因而不构成诈骗。在诈骗罪中财产处分直接性的要求或特特意味着受骗者被错误影响的行为的必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性的中间步骤情况下直接导致自己财产减少。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其后行为引起财产损识创设了一个事实上的可能性那么。就应当认定这种场合下并没有直接的财产处分行为。在“骗打手机案”中被害人允诺的事实仅仅是允许行为人用其手机在其身边打电活。民管手机在物理上转移到了行为人手上但是始终处于被害人的控制之下手机的占有并未发生转移被害人并未处分财产。故而、这中情况缺乏交付财产的直接性,属于“诈式盗窃”,而非诈骗。

三、第三方介入情形下被害人的认定与犯罪性质的关系

在诈骗行为其是三角诈骗行为中被害人的确定对于诈骗罪与盗窃罪的区分往往具有决定性意义。比如在“掉包二维码”案件中如果拟定被害人为商家,行为人通过掉包“二维码”套取的资金就是通过秘密窃取得到,则自然要以盗窃罪来认定;如果被害人为消费者,那么行为人掉包“二维码”牟利的情形,就是虚构事实的诈骗行为消费者在行为人诈骗行为基础上实施了处分行为那么行为人就是虚构事实的诈骗行为。这是因为在诈骗罪与盗窃罪交织的案件中被害人与行为人之间的关系决定了行为性质的走向行为人如果直接针对的是被害人行为性质的判断基本明确若行为人针对的并非是被害人可能是第三人如在三角诈骗中第三人是否为被害人的判断与真正被害人的判断则对行为人的行为性质的判断具有决定性意义上述二维码掉包”案中被害人的争议与确定问题清楚地展现了这个问题。

在本案中电信公司与王庆余签订了电信业务代办合同双方系代理关

电信公司与天翼支付公司虽未签订书面代理协议但从现有书证看二者也是代理关系。王庆余虚假充值时遭受损失的应当是天翼支付公司。但是到当月月底电信公司在明知王庆余虚假充值、并未向其缴纳业务款的情况下仍按口头约定向天翼支付公司支付相应款项造成其自身遭受损失其遂成为本案受害单位。

分析本案可以确定的是翼支付公司向客户翼支付账户打款如同取款机井不需要人工判断即翼支付公司向翼支付账户打款只是一个支付系统只要电信员工在翼支付系统中输入相关数额即可不需要考量是否有人真实交款。

换言之在客户支付对价后电信员工就可以使用该系统充值至于有无客户实际支付对价以及支付多少对价在充值时并无任何约束和监管完全由电信工支配。当然在充值系统上操作成功后所充值的数额将会在系统后台自响生成届时电信公司将会与充值系统平台进行结算而电信员工将收取的客户资金及时上交公司以完成对账。在这种案件中电信员工之所以可以非法取资金主要是利用交款的时间差从而占有了充值款项其未将充值的钱划入电信公司可结算账户而提现占有。

根据本案的合同关系可以认定这样的事实:由于电信公司与天翼支付公在本质是代理关系电信员工经由天翼支付公司向客户手机充值天翼支付司利用技术平台完成充值收取一定的中介费、手续费电信公司应当按照关系向天翼支付公司支付相应的账款。换言之天翼支付公司在该交易流中仅仅是中介角色其本身并不占有任何客户缴纳的财产客户支付的财产完全由电信公司员工控制现金以及非现金方式皆由员工所控制。那么在这种情形下,基于以上两个因素的考量,天翼支付公司就不可能成为本案的被害人。故而行为人的行为就不可能成立诈骗罪。

在本案中真正的被害人应当为电信公司行为人的行为应当以盗霸骤处。这是因为行为人在无实际客户办理业务充值的前提下先虚拟客户业务充值使得充值系统中产生“支付对价”再利用系统漏洞将该本不存在实际应财产的“支付对价”转移至自己账号最后电信公司依据合同和代理关系还需要向支付平台支付相应的客户资金完全处于被害人的地位。本案中行为人谋取利益的方式实际上就是一种“诈式盗窃”即其先虚构客户支付对价充值的事实经由天翼支付公司平台充值在该系统账面产生资金后再利用系统漏洞将原本不存在的资金转移至自己的账号表面上看是欺骗了天翼支付公司支付平台但正如上文所指出的那样天翼支付公司在该支付流程中仅仅是一个中介角色其对客户资金及其流向并无控制权。另外基于其与电信公司的代理关系其本身不可能成为被害人其也不可能产生错误认识而处分财产因此被害人只能为电信公司。从这个角度而言原本并不存在客皮付的业务办理事实而行为人利用天翼支付公司的系统漏洞非法获取了系内的账户资金而电信公司则按照代理关系向天翼支付公司支付该资金相当于行为人间接窃取了电信公司的资金因而应当认定为盗窃罪。

(一审法院合议庭成员许景波 顾溶熔  张明

二审法院合议庭成员 蔡连德 张建彤 周群

编写人:江苏省无锡市中级人民法院 庄绪龙 张建彤

责任编辑  周维明审稿人李玉)

 

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