近日，最高人民法院发布第34批共3件指导性案例，现就其裁判要旨等进行梳理汇总，并附相关专家点评，以供参考。

一、指导案例189号：上海熊猫互娱文化有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案

陈国军：华东政法大学副教授

近年来，网络平台直播作为互联网经济的新兴业态得以蓬勃发展，但同时网络平台主播违约涉诉案件频发，189号指导性案例较为典型。该案合同约定了5000万元的“巨额违约金”，且相关直播平台均为当时业界较大的直播平台，涉案主播亦为知名主播，因此备受业界关注。该案裁判结果既在合同效力层面落实尊重当事人意思自治、维护合同效力、促使当事人诚信履约的合同法规则，又基于平台直播业的实际特点，对畸高的违约金进行合理调整，肯认司法适当的必要干预，平等保护直播平台与主播个体的合法权益，有利于引导网络直播行业健康有序发展，营造良好、理性的市场竞争环境。本案对直播行业类合同违约金调整所确立的审理思路和裁判规则，对类似案件具有良好的指导示范意义。

189号指导性案例在以下三个方面，对该类纠纷树立了清晰的裁判规则：

一、网络主播在合同期内未经法定解约程序在第三方直播平台从事类似业务，应当承担相应的违约责任

部分网络直播平台为了提升流量，频繁挖角，导致网络直播行业乱象丛生，主播违约擅自至第三方竞争平台开展类似业务案件频发。各直播平台主播是公司开展业务的核心资源，直播平台往往为此承担巨额的运营成本费用。为防止主播随意转至第三方平台，直播平台往往与主播签订类似独家合作协议型的排他性合作协议，约定主播未经解约程序不得擅自至竞争平台开展相同业务。部分主播法律意识淡薄，在未经合理通知的情况下径自至第三方竞争平台直播，根据双方的排他性合作协议，该行为构成根本违约，主播应就此承担相应的违约责任。

 二、对于直播行业中合同约定的巨额违约金，司法裁判应予以合理判定及调整  

网络直播行业作为新兴业态，相关行业标准及法律规范均有待完善。因主播违反独家合作协议引发的巨额违约金纠纷案件层见迭出，已受到公众的高度关注。巨额违约金虽对平台挖角、主播违约具有一定的惩罚性和威慑力，但在平台与主播签订的合约中广泛存在的畸高违约金实际悖离了商业逻辑。189号指导性案例中，熊猫公司与主播签订的所有格式合同均约定违约金为5000万元。无论是从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，均应适当予以调整。

三、在违约金数额的调整上，应充分考虑网络直播行业特点

在该类违约金的认定及调整上，各地法院标准并不一致，故在主播违约责任认定上明确标准，统一适法尺度对依法妥处此类案件尤为重要。就违约金调整而言，本案审理应依照原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并结合主播的履约表现、过错程度以及直播平台的实际损失综合判定。

在主播违约给平台造成的实际损失难以确定的情况下，宜充分考量网络直播行业特点，将网络主播从平台中获取的实际收益作为参考价值，综合平台前期投入、平台流量、主播个体商业价值等因素合理酌定。网络直播平台通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，而网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源。除去已支付的培训、宣发、带宽资源等成本，主播资源在合同履行期限内流失也必将给直播平台造成预期利益损失。鉴于网络直播行业的上述特点，主播“跳槽”所致损失实际难以量化，而网络主播从平台中获取的实际收益可反映出主播的知名度、主播能为平台带来的网络流量等情形，与主播可为平台带来的预期利益相适配。故网络主播从平台中获取的实际收益对于平台实际损失的确定具有一定参考价值，同时，以此为参考可避免对主播课以不符合其实际合同收益的畸高违约金。189号指导性案例依照原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，将违约金酌情调整为相当于主播从直播平台获得的总收益的两倍。结合当事人的合同约定、行业背景及本案所涉一系列履约事实，该违约金金额的最终认定具有充分的法律及事实依据。

综上，189号指导性案例在网络平台直播领域纠纷中涉合同解除、违约金调整、实际损失确定等方面，将合同法原理与当下网络平台经济特征有机融合，正确地阐释相关法律规范并确立裁判规则，对此类案件的审理有着深远的指导意义。

二、指导案例190号：王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案

朱军：上海交通大学凯原法学院副教授、苏州劳动法庭特聘专家

党的二十大报告提出要“加强反垄断和反不正当竞争，依法规范和引导资本健康发展”。劳动法领域的竞业限制制度正是通过保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项，与反不正当竞争法协力构成维护市场公平竞争秩序和优化营商环境的重要抓手。近些年来，竞业限制纠纷呈现出缔约强势的用人单位不当泛化滥用该制度的趋势。本指导性案例揭开登记经营范围的“面纱”，实质认定两家互联网企业不存在竞争关系，进而正确判定离职劳动者没有违反竞业限制约定。本案通过平衡劳资利益贯彻社会公共利益的宗旨，力图从源头上使离职竞业限制重归正轨，以实现其应有的制度功能，无疑具有深远的指导意义。

一、离职竞业限制制度之社会公共利益的凸显

离职竞业禁止制度产生的初衷是资方为了防止劳动者离职后不当利用维持原单位竞争优势的信息（主要为商业秘密），而签订的以限制劳动者职业自由权为内容的协议。从微观层面看，竞业限制协议关涉保护资方的知识产权和维护劳方的职业自由。从宏观大局看，劳资利益背后体现了竞业禁止制度实现创新发展与公平竞争的社会价值宗旨。二审法官未局限于劳资利益的微观视角，强调避免对社会人力资源造成浪费，正确凸显长期被忽视的竞业限制制度的宏观社会利益，通过平衡劳资利益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。

二、离职竞业限制协议之合理性审查的必要性

贯彻离职竞业禁止制度的社会价值宗旨取决于对竞业限制约定的合理性审查，否则无异于空谈。《劳动合同法》第二十四条第一款规定竞业限制的范围、地域和期限的约定不得违反法律、法规，就是为了防范竞业限制被滥用，通过对三项约定进行合理性审查以平衡劳资利益，维护人才自由流动下的公平竞争秩序。本案引发争议的是竞业限制的“范围”。它指禁止离职劳动者从事的工作领域或竞业业务。德国法为精细评判对职业自由的限制程度，将范围限制区分为两种：其一，“职业行为”限制型。这聚焦于限制劳动者从事与维持原单位竞争优势的信息相关的职业行为。此更有利于保护职业自由，因为原单位不得限制劳动者利用与此等信息无关的知识技能。其二，“竞争公司”限制型。这是禁止劳动者入职竞争对手从事一切职业行为，是否与维持竞争优势的信息关联在所不问。这是实践中最常约定的类型，因为它能够更强地限制劳动者从业自由的范围，比如本案中竞业限制协议附录的重点企业。

三、离职竞业限制范围约定之实质审查的归位

法院合理运用举证责任分配，基于劳资双方在“一来一回，一证一反”之间的博弈，最终根据举证质证情况对两家企业是否存在实质性竞争关系进行综合评定，从而判定离职劳动者是否违反竞业限制义务。颇具指导意义的是，就审查劳动者自营或入职新单位与原单位是否形成竞争关系，《劳动合同法》第二十四条仅规定了“同类产品/业务”的简单标准，二审法官细化发展以下供实质审查的具体要素：首先，以“实际经营内容”为准，不应拘泥于登记的经营范围。判断经营内容是否相同或相近以比较服务的内容或生产的产品最为直接。其次，通过查明“服务对象或产品受众”重合与否来判断两家企业是否构成同业竞争。最后，“对应市场”的角度是判断两家企业能否形成竞争关系的前提，主要可以从所处行业及所在地域两个维度来确定对应市场。本案中新单位的实际经营内容和服务对象，均与原单位主营金融信息服务并主要服务于金融机构或金融学术研究机构有着显著差异。因此，人民法院实质认定新单位不属于约定的竞业限制范围，从而判定离职劳动者未违反竞业限制义务。

综上，本指导性案例通过切实平衡劳资利益，实现竞业限制制度的社会公共利益——市场的公平竞争秩序，正确地从“实际”经营内容出发，积极探索发展实质审查竞争关系的具体要素，在营造公平竞争的法治环境当下，对类似案件具有很好的指导示范作用。

三、指导案例191号：刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案

金成波：中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授

最高人民法院第191号指导性案例的要旨及创新之处主要体现在以下几点：

第一，建设工程领域中，因工伤亡的劳动者工伤保险责任的承担并不以劳动者和用人单位之间存在劳动关系为前提。

一般来讲，劳动关系是工伤认定的前提。《工伤保险条例》第十八条明确规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，因此，明确的劳动关系是进行工伤认定、作出认定决定的前提，也是适用《工伤保险条例》的前提。然而，在建设工程领域并非如此。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”据此，具备用工主体资格的承包单位与非法转包、分包的不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间虽然并不具有劳动关系，但是，具备用工主体资格的承包单位依然要承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

第二，建筑施工企业承担因违反法律法规规定将工程转包、发包给不具备用工资格的自然人的工伤保险责任，符合工伤保险制度立法本意。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点也强调，“该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据以上法律规定，如果仅从字面理解，纳入工伤保险范围的仅包括“劳动者”，并不包括“不具备用工主体资格的自然人”。然而，无论是工伤保险制度的建立本意，还是工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将不具备用工主体资格的自然人排除在工伤保险范围之外，其作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，他们同样可能发生在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。

第三，工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。

承包单位与发包方签订建设工程施工合同后，作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。在工伤保险责任承担方面，承包单位与实际施工人虽未直接签订转包合同，但承包单位允许实际施工人利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，承包单位可以作为承担工伤保险责任的单位。不能因为违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定实际施工人享受社会保险的权利。由承包单位对实际施工人的工伤承担工伤保险责任符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定的立法原意。