为解决劳动争议案件中的疑难问题，加强学术研究交流，力求有争议的意见达成统一，尽可能地减少因劳动纠纷产生的社会矛盾。近日，日照市法学会召开了劳动争议疑难问题研讨会，协调法院系统、劳动仲裁系统、高校、劳动法学研究会会员等30余人参加。研讨会主要从劳动关系确认、劳动合同的履行、终止和解除、工伤保险待遇、裁审程序衔接五方面34个疑难问题开展研讨。会后，劳动法学研究会进行了归纳整理，对有的问题列举不同情形的意见，供有关部门参考。对一些疑难复杂问题，将择时进一步深入研讨，再形成理论成果。

对于已经达到法定退休年龄人员劳动关系的认定问题，实务中也有不同的意见，法定退休年龄人员劳动关系认定的情形一般包括两种：一是用人单位新招用的人员在入职时已经达到法定退休年龄；二是劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的。

对于第一种情形已经达到退休年龄的，再到用人单位工作的，普遍的观点认为双方之间不构成劳动关系；

对于第二种情形劳动者入职时尚未达到法定退休年龄，但在用人单位工作一段时间后达到法定退休年龄后继续在用人单位工作的，存在两种观点：

一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”以及《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”《劳动合同法实施条例》系国务院的行政法规，其对达到法定退休年龄劳动合同终止作出了具体规定。《山东省劳动合同条例》与《劳动合同法实施条例》规定的精神一致，应该按《劳动合同法实施条例》及《山东省劳动合同条例》的规定认定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故劳动者在达到退休年龄后与用人单位不存在劳动关系。

另一种观点认为个案具体分析。从更好保护劳动者的角度考虑，劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系并非自然终止，用人单位应当行使用工管理权，告知劳动者在其达到法定退休年龄时双方劳动关系终止，并为劳动者办理退休、履行相应的劳动关系终止手续。否则，用人单位继续用工，应视为双方劳动关系的延续，劳动者到达法定退休年龄后双方劳动关系仍然存在，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系仍应依法进行。例如，用人单位明知劳动者达到法定退休年龄的时间，双方签订的劳动合同期限跨越了法定退休年龄，此时应当视为劳动关系的延续。

普遍观点认为：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故用人单位在劳动者达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动合同终止情形下，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，《劳动合同法》及其他法律、行政法规未作出相应规定。故对已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，因缺乏法律依据，不予支持。

   普遍观点认为：按照[2012]行他字第13号最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据规定，用人单位向劳动者支付的一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，而超过法定退休年龄后再就业则不属于劳动法律关系保护范围。故对超过法定退休年龄的人员，即便被认定为工伤及享受工伤保险待遇，也不应再享受一次性伤残就业补助金。

普遍观点认为：本着保护劳动者利益的原则，根据劳动者主张、双方举证和实际用工情况综合判断，如果不能区分劳动者与关联公司的哪家存在劳动关系，在均符合劳动关系特征的前提下，对于劳动者提出的与任何一家公司存在劳动关系的主张，均予以支持（劳动者选择权）。但劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。

劳动合同对于认定劳动关系是比较重要的依据，并非一定以劳动合同为准，还要根据实际用工情况来认定劳动关系。

对于关联公司是否需要承担连带责任尚无明确的法律规定。

普遍观点认为：未订立书面劳动合同的二倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同法定义务的一种惩罚性措施。第一个用人单位已经与劳动者签订书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同而损害劳动者权益的情形，两单位又有关联关系，不应支持劳动者要求支付未订立书面劳动合同二倍工资的主张。

 第一种意见认为：1995年1月1日前，未经过劳动行政审批备案的，不构成劳动关系，也不属于劳动仲裁的受案范围。第二种意见认为：1995年1月1日前只要形成用工事实的，可认定为劳动关系。

普遍观点认为：适用仲裁时效。确认劳动关系也不能脱离劳动争议，既然劳动争议有一年仲裁时效期间的规定，确认劳动关系也应受一年仲裁时效期间限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

普遍观点认为，对于仓库管理员、宿管这类特殊岗位加班事实的认定，应当按照山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法若干问题意见的通知》(鲁高法[2010]84号)文规定，区分值班和加班，对于长时间在岗的、倒班的，有住宿条件的，应当扣除合理休息时间；没有住宿条件的，根据个案休息时间、工作强度等确定是否属于加班时间。

普遍观点认为：按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。

从时间上来分析，用人单位未缴纳社保的情形一般有三种：第一种是2008年以前未缴纳但2008年1月之后一直缴纳的；第二种是2008年以前至今（2008年1月之后）仍未缴纳；第三种是2008年1月之后部分年份未缴纳的。

第一种2008年以前未缴纳但2008年1月之后一直缴纳的。

普遍观点认为，此种情形下，劳动者因用人单位未缴纳社保解除劳动合同要求经济补偿的，应当不予支持。主要理由是劳动者以未缴纳社保为由解除劳动合同要求经济补偿的法律依据是2008年1月1日起实施的劳动合同法第三十八条的规定，在2008年之前并无相关法律规定支持劳动者的上述主张。

第二种2008年以前至今（2008年1月之后）仍未缴纳的。

普遍观点认为，劳动者因用人单位未缴纳社保解除劳动合同要求经济补偿的，应当支持。

第三种是2008年1月之后部分年份未缴纳的。

一种观点认为，按照2019年4月25日至26日省高院、省人力资源社会保障厅《全省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会会议纪要》十四条因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。

另一种观点认为，第三种情形下，劳动者应当先要求用人单位补缴社会保险费，给予用人单位改正的机会。如果用人单位在合理期限内仍不改正，未补缴社保费的，劳动者可以以此为由解除劳动合同要求经济补偿。

普遍观点认为，不论是用人单位还是劳动者提出解除劳动合同，解除劳动合同的理由必须是送达对方解除通知或意思表示时所明确的理由，再审查该理由是否符合劳动合同法关于经济补偿或赔偿金的规定。

还有一种观点认为，如果双方对于解除劳动合同的理由有争议且均无充分证据证明自己的主张，视为用人单位提出协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。

普遍观点认为，原则上需要单位依据规章制度解除劳动合同，但如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定为用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。

审查要点：1、优先适用规章制度，规章制度无明确规定的适用类似规定或兜底条款规定；2、突出劳动纪律的普遍性，即是否违反作为员工应遵守的最基本行为准则和规范；3、严格把握“严重程度”，根据劳动者的岗位、行为性质、影响大小、世俗、情理等多个角度进行严格认定，防止滥用。考察严重程度，一般的劳动纪律要遵守。例：有单位规定，上下班途中必须戴安全帽的，不戴就是严重违反劳动纪律的，不支持；如果在加油站抽烟，算严重违反劳动纪律。

实行有限的双赔。即对于工伤（工亡）职工的医疗费、康复费、辅助器具费、交通费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医的交通食宿费、停工留薪期内的护理费、丧葬费等实际损失（金钱损失）实行单赔，其他实行双赔。

依据：1、工伤保险待遇和第三人侵权赔偿分属不通的法律领域，相应赔偿责任的性质不同；2、《社会保险法》四十二条仅规定医疗费用不能双赔，对其他未作规定；3、2003年最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”；4、2004年最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2004]9号）第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社保经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”；5、对实际损失（金钱损失）实行单赔，体现了公平合理的原则。

针对上述问题，实务中争议比较大，有观点认为需要考虑总承包单位是否存在违法转包、分包的情形。如果不存在违法转包、分包的，只限于保险基金支付的工伤保险待遇，用人单位承担的则不支持；反之，用人单位承担的也应当支付。

多数意见认为，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意支出或者认可支出的除外。

观点一认为不应当中止。《行政复议法》第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行；《行政诉讼法》第五十六条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。《工伤保险条例》第三十一条规定，社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。因此，工伤认定的结论具有效力先定性，工伤认定在行政复议和行政诉讼期间，因工伤引发的劳动争议案件不应当中止审理，如果中止审理，既有违法律规定，也不利于依法高效维护工伤职工的合法权益。

观点二认为应当中止。工伤认定、行政复议和诉讼是在确认工伤的事实，如果工伤的事实都不确定，那么要求工伤保险待遇基础就不存在，所以应当中止。但医疗费不停止支付。

普遍观点认为，用人单位依法为劳动者缴纳了失业保险费，因用人单位原因导致劳动者无法享受失业保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生的争议应当受理。

观点一认为应当受理，符合条件的应当支持。主要依据：《劳动争议调解仲裁法》第二条规定及《中华人民共和国劳动合同法若干问题意见的通知》(鲁高法[2010]84号)。“休息休假”争议，指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关法定休假日、法定休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的规定而发生的争议。

观点二认为不应当受理。可以通过政府职能部门解决，不属于法院受案范围。

普遍观点认为不予受案。理由：用人单位为劳动者依法缴纳社会保险是其法定义务，其不履行法定义务，劳动者可到劳动保障行政部门、社会保险经办机构反映。劳动者自身缴纳社会保险的行为本身就与劳动关系相对方、社会保险征缴行为不符。若再支持要求用人单位返还，干扰并妨碍了正常征缴秩序。

有观点认为，劳动者可以按照不当得利直接向人民法院起诉。

日照市法学会秘书处

2022年2月8日印发