| 上海一中院民事审判庭实务纪要 |
| 文章来源：包头律师事务所 发布者：包头律师 发布时间：2022-11-29 21:55:50 阅读：次 |
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针对各辖区法院反映的办案一线遇到的法律适用难题，上海一中院民事审判庭部分法官对其中共性问题进行探讨。
问题：机非相撞发生交通事故，造成非机动车、行人一方损失，在交通事故责任认定书认定双方均无过错的情形下，机动车一方是否要承担赔偿责任？
上海一中院民事审判庭审判长侯卫清认为：
根据《道路交通安全法》第七十六条第一项，机动车之间发生交通事故，适用过错责任原则，按照过错比例承担责任；第二项规定机动车与非机动车、行人之间的事故，适用无过错责任原则，即机动车一方无论是否有过错都要承担责任，其承担责任的大小取决于非机动车、行人一方是否有过错。非机动车、行人一方没有过错的，机动车一方承担全部责任；非机动车、行人一方有过错，机动车一方也有过错的，适当减轻机动车一方的责任；非机动车、行人一方有过错，机动车一方没有过错的，机动车一方承担不超过10%的责任。因此，在非机动车、行人一方没有过错的情形下，一般应由机动车一方投保的保险公司在交强险、商业三者险范围内进行赔付，超出或者不属于保险赔付部分，由机动车一方承担。
问题1：房屋买卖合同中，一般约定：甲方逾期交房的，应向乙方偿付按房价款的日万之五计算的违约金。逾期超过十五日，乙方有权解除合同，甲方应按房价款的20%支付赔偿金。合同履行过程中，因甲方逾期交房，乙方要求解除合同，并主张15天日逾期交房违约金和总价20%的解除合同违约金。
上海一中院民事审判庭审判长凌捷认为：双方当事人可以基于不同的违约行为约定不同的违约金。逾期交房违约金与解约违约金系从不同角度对违约行为所造成损失的赔偿与惩戒。根据《民法典》第五百八十五条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，这二种不同性质的违约金可以同时约定并存。因此，根据案件实际情况,人民法院可以既支持15天的逾期交房违约金，并支持合同解除违约金。
问题2：建设工程违法转包与非法分包中管理费问题的处理？
上海一中院民事审判庭审判长凌捷认为：由于违法转包与非法分包导致涉案建设工程施工合同无效，但是双方对于管理费的约定应当根据案件情况作出实质审查。首先应审查,总包单位或者分包单位、被挂靠单位是否对于涉案工程履行了必要的协助义务，可以参照合同约定具体审查工程的投标、结算及工程辅助等内容，若总包单位或者分包单位、被挂靠单位已经参照无效合同约定，履行了约定内容的协助义务，那么对于管理费的诉请应当予以支持，并可参照约定比例予以支持。若总包单位或者分包单位、被挂靠单位并未进行任何管理工作，那么根据最高院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要的精神，可以不支持其管理费的诉请。
问题1：用人单位与劳动者约定的试用期处于疫情封控停工停产期间，复工复产后，用人单位主张顺延试用期，可否支持？
上海一中院民事审判庭审判长孙少君认为：可根据用人单位受疫情封控影响停工停产的实际期限对试用期作相应顺延。理由如下：
第一，符合试用期制度设定本意。《劳动合同法》对劳动合同的解除有较为严格的限制，而对于用人单位而言，仅凭劳动者入职前的工作履历、职业证书等材料并不足以准确了解劳动者的实际工作能力及其与工作岗位的契合度。因此试用期制度的设定显有其合理性和必要性。在用人单位基于疫情不可抗力而无法对劳动者开展试用期考察的情况下，相应顺延试用期，符合试用期制度设定本意。
第二，未损害劳动者合法权益。试用期条款并非劳动合同法定必备条款，其设定系用人单位与劳动者合意之结果。劳动者当时同意设定试用期，即意味着其愿意在一定期限内接受用人单位对其工作能力、岗位适配度的考察。在用人单位因疫情停工停产期间，劳动者即便未提供劳动，也可依法享受工资、生活费等待遇。用人单位恢复生产经营后，继续对劳动者进行累计不超过双方合意约定期限的试用期考察，对劳动者合法权益并不造成实际损害。
第三，与疫情相关政策相匹配。新型肺炎疫情作为重大突发公共卫生事件，并不能归责于用人单位或劳动者。高院关于涉疫情案件法律适用及纠纷处理的相关问答中，也明确疫情防控期间可适用时效中止、诉讼中止，可申请期限的顺延，强调涉疫情的劳动争议案件处理中应坚持依法保护劳动者合法权益和促进企业稳定有序发展并重。因疫情不可抗力导致的约定试用期考察未能按期进行，允许用人单位顺延相应期限，显然与疫情相关政策、意见相匹配。
问题2：劳动者离职后违反竞业限制义务，对于违约期间用人单位已支付的竞业限制补偿金，是否承担返还义务？
上海一中院民事审判庭审判长孙少君认为：此情形下劳动者应负有返还义务。理由如下：
《劳动合同法》对于劳动者离职后违反竞业限制，竞业限制协议就竞业限制补偿金的返还未作约定，用人单位同时主张违约金及违约期间竞业限制补偿金返还的，劳动者需否承担相应竞业限制补偿金返还义务，审判实践中存在一定争议。但是由于竞业限制协议系双务合同，竞业限制补偿金是劳动者因履行竞业限制导致择业自由权受限而由用人单位给予的补偿，即劳动者履行竞业限制义务的对价。在劳动者未履行竞业限制义务的情况下，用人单位显然无支付竞业限制补偿金的义务。用人单位因未及时了解掌握劳动者违反竞业限制义务情况，而向劳动者支付了其违约期间竞业限制补偿金的，劳动者应承担相应返还义务。
问题1：轮候冻结到期债权的执行法院向次债务人发送履行到期债务通知书后，次债务人向轮候法院履行到期债务。首封法院的申请执行人向轮候法院提出执行异议，请求撤销该履行到期债务通知书，能否支持？
上海一中院民事审判庭审判长阮国平认为：应予支持。轮候法院对被执行人所享有的到期债权并不具有正式冻结效力，无权收取该债权收益。故轮候法院向次债务人发送履行到期债务通知书的执行行为违法，侵害了正式冻结债权案件申请执行人的合法权益，应予撤销。
轮候法院没有财产处置权，轮候法院通知次债务人履行到期债务，实际上处分了首封法院已冻结的财产，构成对首封法院冻结财产的违法处分。次债务人依照轮候法院的通知向其履行债务，会侵害首封法院申请执行人的合法权益。
正式冻结到期债权案件的申请执行人对此提出执行异议，请求撤销轮候法院该履行到期债务通知书的，可予支持。
问题2：变更追加执行当事人案件中，申请执行人撤回变更追加申请后，能否在执行过程中再次提出相同的变更追加申请？申请执行人以A事由（如抽逃出资）申请追加被执行人被裁定驳回后，能否再以B事由（如一人公司财产混同）申请追加被执行人？
上海一中院民事审判庭审判长阮国平认为：在同一执行案件中，申请执行人申请追加第三人为被执行人，撤回追加申请后，又再次以相同的法定事由申请追加同一第三人为被执行人的，应当不予受理。
申请执行人撤回追加申请后，又变更法定事由申请追加同一第三人为被执行人，应当依照变更追加的法律规定，审查能否支持其新的变更追加执行当事人的申请。
申请执行人依照法定事由提出的追加申请被裁定驳回后，又以相同的法定事由提出追加申请，如果有新的事实证据，如被执行人为有限责任公司，申请执行人依照《变更、追加规定》第十七条（未履行出资义务）申请追加该公司的股东为被执行人，人民法院以股东出资期限未届满为由驳回，后该股东出资期限届满，申请执行人再次提出相同的追加申请，经审查符合法律规定的，可予支持。
申请执行人依照法定事由提出的追加申请被裁定驳回后，又以不同的法定事由提出追加申请，应当依照变更追加的法律规定，审查能否支持其新的变更追加执行当事人的申请。 |
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