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最高院民一庭:劳务分包是否需要经过建设单位同意?
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2022-11-25 20:25:44   阅读:

编者说明:本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》(人民法院出版社,2021年4月第一版)。

 

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》

 

第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人请求确认无效的,人民法院依法不予支持。

 

 

劳务分包,又称劳务作业分包,是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定,房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。依照住房和城乡建设部《建筑业企业资质等级标准》的规定,专业工程分包包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。

劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人,也可以是专业工程分包的承包人。对于工程的劳务作业分包,由于是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动,并不属于《民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴。总承包人、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向作为劳务作业发包人的总承包人、分包人负责;总承包人、分包人向建设工程发包人就建设工程负责,但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与总承包人、分包人共同向建设工程发包人负责。在此前提下,就劳务作业分包,区别于专业工程分包,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款并没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可。因此,除当事人另有特别约定外,劳务作业分包合同无须经过发包人的同意。

另外,就专业工程分包和劳务作业分包而言,两者的共同点是,承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时,建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。

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