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王利明 x 温世扬等撰稿人最新学术民案汇览64则•刊海纵览法考版
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头张万军律师  发布时间:2021-07-26 20:28:47   阅读:
 

主编 王利明  副主编 温世扬

撰 稿 人  

王利明  姚新华  唐 勇  温世扬  

王叶刚  缪 宇  朱 凡  武亦文  孟 强

王利明(第一编  总则第一至四章,第二编  物权第十章第一、二节中国人民大学一级教授,博士生导师,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。主要研究方向:法学方法论、民法总论、商法理论、物权法、债与合同法、侵权行为法、司法改革等。

 

姚新华(第一编 总则第五、六章

中国政法大学研究生院民商法专业导师组副组长,民法学教授、硕士生导师。主讲民法、商法、知识产权法等课程。

 

唐 勇(第二编 物权第七至九章、第十章第三至五节、第十一章)

中央民族大学副教授,博士、律师。主要研究方向:民商法、法学方法论。

 

温世扬(第三编 合同)

中南财经政法大学法学院教授、博士生导师、民商法学博士研究生导师组组长。《法商研究》编辑部常务副主编。主要研究方向:物权法、保险法 、土地法。

 

叶刚(第四编 人格权)

中央财经大学副教授、硕士生导师,法学博士。主要研究方向:人格权法、侵权责任法、合同法、融资租赁交易法律制度。

 

缪 宇(第五编 婚姻家庭)

中国政法大学民商经济法学院民法研究所讲师,法学博士。主要研究方向:民法学。

 

朱 凡(第六编 继承)

中央民族大学法学院讲师,法学博士。主要研究方向:民商法。

 

武亦文(第七编 侵权责任  第三十四章)

武汉大学法学院副教授,硕士生导师。主要研究方向:商法、保险法、金融法、信托法、健康法。

 

孟 强(第七编  侵权责任  第三十五章)

北京理工大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师。主要研究方向:民法基础理论、物权法、合同法、侵权法、信托法、公司法等领域。

 

 

(轻戳文章标题即可在线查阅原文)

 

文章标题

 

王利明:担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点

人大法学院“民法典担保新制度新规则的解释与适用”研修班的首场讲座主旨演讲

关联法条:

第四百一十四条  同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;

(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

 

第四百零六条  抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

▽▽▽

【案例素材1】债务人将自有的房屋抵押给多个银行,或者在同一辆汽车上先办理了动产抵押,之后因发生事故送去维修,因欠付修理费,修理厂取得对该车的留置权,对此存在抵押权和留置权在该车上竞存情形时如何确定担保物权的优先顺位?

解析要点:所谓担保物权的竞存,是指同一物上存在多项担保物权,而且各项担保物权在效力上存在冲突。造成担保物权竞存的原因在于:

 

  • 物的权利人可能对物的交换价值进行多次利用,从而导致同一物上存在多项担保物权。

 

我国《民法典》第414条、第415条集中规定了不同形式的担保权竞存时的权利顺位规则,而且通过这两个条款的结合,事实上也形成了以登记为中心的权利顺位规则。

 

【案例素材2】王某有一栋市值1000万的房子,先抵押给甲银行用于担保800万债权,而后抵押给乙银行担保200万的债权,对此,在同一财产上存在多重抵押的情形。但如果同一财产上并存抵押和质押如何认定担保物权的优先顺位?

解析要点:(如何理解《民法典》第414条第1款)如果同一财产上并存抵押和质押,此时应当适用第415条的规定,按照登记、交付时间的先后确定权利实现的优先顺位,而第414条解决的则是同一物上存在多个抵押权时,权利实现的优先顺位问题,而且该条实际上形成的是以登记为中心的权利优先顺位规则。

 

【案例素材3】甲乙的动产抵押合同订立在先,而甲丙的动产抵押合同订立在后,但是登记在先,乙和丙的担保物权谁优先实现?

解析要点:依据《民法典》第414条的规定,规则就很清楚,即使抵押合同签订在先,但是如果抵押登记在后,那么该抵押权人将会处于相对不利的地位,相反如果其他抵押权人登记在先的,即便他的担保合同订立在后,他也能优先受偿。由此可以看出,目前多重抵押的顺位规则实际是以登记为中心的。

 

【案例素材4】在融资租赁交易中,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,购买了一架大型客机,并提供给承租人使用,现承租人把这架飞机抵押给银行进行贷款融资。如何确定该融资租赁交易中保物权的优先顺位?

解析要点:如果出租人办理了所有权登记,那么即使承租人在该飞机上为银行设立了抵押权,该抵押权也不得对抗出租人对该飞机的所有权,出租人可以行使取回权等权利。但如果出租人没有办理租赁物的所有权登记,那么融资租赁设定后,承租人再去抵押的,这个时候抵押权可以优先于租赁物的所有权实现,抵押权可以对抗出租人对租赁物的所有权。也就说,通过对第388条第1款和第414条的体系解释,我们不难发现在所有权保留、融资租赁、保理等交易形态中,同样可能发生担保物权竞存时的权利冲突问题,此时我们需要通过参照适用第414条第1款的权利顺位规则来解决这些权利之间的相互冲突问题。《民法典》第745条明确规定,出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。王利明教授认为,这一规则的引入可以很好回应前面提出的问题,即要看出租人是否办理登记以及抵押权人是否查询登记,进而确定是否构成善意的第三人

 

【案例素材5】作为非营利法人的医院,如果想购置一台设备,但是设备的费用高昂,这个时候它可以通过融资租赁或者设立抵押的方式,向金融机构获得贷款,购买该设备。这样的规则是《民法典》未规定的,现《民法典担保部分司法解释征求意见稿》在总结实践经验的基础上写上一条,算不算是在《民法典》之外又创设新的规则?

解析要点:这个问题王利明教授认为值得考虑,他个人赞成该规定的设定,这确实在客观上有利于鼓励担保,鼓励民办学校和医院的融资,促进民办教育事业和医疗事业的发展,但是对于民办学校和医院,无论是公司性质的还是非营利法人性质的,只要其以自己的财产提供担保,在对这些担保品拍卖、变卖变价实现时,一定要对担保财产的受让人施加一定限制,明确其在拍卖、变卖后,受让了该财产,也不能改变这些设施的原有目的,只能用于原来的用途,毕竟这些设施本身就是服务于教学、医疗等事业,涉及到社会公共利益,不能因为担保物权的实现,就损害到这些学生、病人的正当权益

 

【案例素材6】某个债务人向银行借款500万,用其价值600万的房产抵押,而且合同中明确约定到期不能清偿债务的话,这个房子就归银行债权人所有。该行为的效力如何?

解析要点:(流押流质条款的效力问题)严格来讲,我们要区分以物抵债条款是在何时订立的,是在担保合同订立时就约定的,还是在实现担保物权才约定。如果是在后者的情形,可以解释为担保物权实现的折价条款。如果是在担保合同订立时就约定的以房抵债协议,那这就构成流质流押条款,根据《民法典》物权编的相关规定,这种条款是被禁止的,如果诉请至法院,也会被认定为无效

 

【案例素材7】假定抵押人将自己的房产抵押给银行借款100万后,由于基建更新,该房产的价格大幅飙涨,有投资者意欲出价150万购买该房产,但是根据《物权法》的规定,未经抵押权人的同意,是不得在抵押期间转让该房产的。此时该投资者就主动向银行清偿了100万本息,这个时候主债权债务因为第三人代为清偿已经消灭,作为从权利的抵押权自然也就消灭,自然就无需抵押权人同意,而且根据《物权法》的规定,第三人行使涤除权代为清偿的,抵押权人不得拒绝。此时,该第三人就可以获得该房产,而且还是无权利负担的房产。

解析要点:《民法典》第406条删掉了关于涤除权的规定,但是需要说明的是,立法者的删除并不意味着对涤除权制度本身的否定,主要原因是《民法典》第524条第1款规定了第三人代为履行制度,但是该条规定的第三人代为履行需要证明“第三人对履行该债务具有合法利益”,不同于《物权法》第191条第3款规定的“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。虽然都是第三人代为履行,但是构成要件是不同的,至少在《物权法》的规定中,第三人无需证明“对该债务的履行存在合法利益”这一要件,而且债权人也不得以此为抗辩拒绝受领,进而导致抵押权继续存续,抵押物也就无法正常流转。所以说,王利明教授个人不太赞同删除关于涤除权的规定。

 

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文章索引

王利明:论“存疑推定为保证” ——以债务加入与保证的区分为中心

《华东政法大学学报》2021年第3期

关联法条:

第一千一百四十二条  遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。

立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。

立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

 

第五百五十二条  第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

▽▽▽

【案例素材8】“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”最早确立了“存疑时推定为债务加入”的规则,最高人民法院认为:“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。”由于该案件刊载于《最高人民法院公报》,故该规则纷纷被一些法院效法,甚至一度成为一般性的裁判规则。

解析要点:实践证明,此种观点确实加重了第三人的负担,不利于平衡各方利益,也不符合当事人的真实意思。有鉴于此,最高人民法院颁发的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条第3款规定,“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证”。这就明确了“存疑推定为保证”的规则。

 

【案例素材9】如果债务人对债权人本不负担债务,那么,加入人对债权人也不负担债务。债务人在债务加入后所享有的抗辩,加入人能否援引,则应根据连带债务一般规则确定。

解析要点:(债务加入人与保证人在可以主张的抗辩方面具有相似性)加入人能否对债权人主张其对债务人所享有的抗辩,则应当区分债务加入的方式而分别予以认定。一般而言,如果债务加入的方式是债务人与加入人订立合同,那么,加入人可以对债权人主张自己对债务人所享有的抗辩;如果债务加入的方式是债权人与加入人订立合同,那么,加入人不得对债权人主张自己对债务人的抗辩。对保证而言,基于保证的从属性特点,保证人也可以主张债务人对债权人所可以主张的抗辩

 

【案例素材10】最高人民法院在在2017年“安徽华冶建设工程有限公司、合肥美联恒置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中,最高人民法院转变了相关立场,认为:“债务加入作为债务移转的一种形式,需要债务加入人作出明确的意思表示。” 

解析要点:《民法典》第697条第2款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”这就是说,在同一债的关系中,保证与债务加入是可以并存的。这就意味着针对同一债务,例如针对因借贷关系而产生的债务,可以同时存在债务加入和保证,二者并不相互排斥。这实际上放弃了存疑时推定为债务加入的规则,确立了债务加入的意思不得进行推定的立场

 

【案例素材11】在甲乙双方订立的借款合同中,明确约定:“甲方或本合同附件一所列明的子公司与乙方依据本合同就每一项具体授信业务所签订的具体业务合同均为本合同的组成部分,并构成合同整体。”因此,甲方的子公司依据该协议的授信所签订的具体借款合同,构成甲乙双方订立的借款合同的组成部分,甲便成为其子公司借款的共同债务人而不是保证人。

解析要点:(第三人是否具有为债务人还债的意思)在司法实践中,如果第三人的意思表示中出现了连带清偿或者共同偿还等表述,我国司法实践一般将其认定为债务加入。即使承诺文件中没有直接出现“债务加入”这一术语,也至少应当包含“共同承担责任”“承担连带责任”等措辞。《有关担保的司法解释》第36条第2款明确认为:“第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

 

【案例素材12】在“青岛新华友建工集团股份有限公司与青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司等民间借贷纠纷再审案”中,第三人向债权人声明对原债权承担“连带偿还责任”,对此,最高人民法院认为该声明性质应属于债务加入。

解析要点:如果第三人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,则可以将其认定为保证;如果没有该含义,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,将其认定为债务加入

 

【案例素材13】在“赖东望与于都县福丰置业有限责任公司、深圳市宝鹰实业集团有限公司股权转让合同纠纷案”中,法院认为,“应以文义解释为基础,结合体系解释、目的解释、习惯解释和诚信原则等综合分析,探究第三人缔约是否具有与债务人共同承担债务的意思表示,以确定第三人真正缔约目的”。

解析要点:第三人是否具有为债务人还债的意思,应当探求当事人的真意,而不能简单地拘泥于文字而作出解释。

 

【案例素材14】在“茂名市长隆石油化工有限公司深圳分公司与长江南京航道工程局合同纠纷再审案”中,一审法院认为:“本案中,备忘录的约定从形式上看并不符合法律规定的担保的要件,从内容上看南京航道工程局亦没有作出提供保证的意思表示,故上述约定应属债务加入。该备忘录的约定,不违反法律、法规的强制性规定,应为合法有效。”

解析要点:如果当事人在有关文件中使用了诸如“代负责任”“次要责任”等概念的,则一概不得推定为债务加入。如果无法确定具有保证的意图,也不能认定为保证

 

【案例素材15】某公司表示愿意为子公司履行义务,由于其对子公司具有特殊的利益关系,因此,在当事人意思表示不清晰时,将其解释为债务加入更为合理。再如,父亲为女儿的借款向银行致函,表示愿意代女儿履行债务,此种情形下,由于当事人之间具有特殊的利益关系,这也决定了其不仅是纯粹地提供担保,而应当是债务加入。

解析要点:在复杂交易中,认定究竟是债务加入还是保证,要考虑其在整体交易中的具体情形。之所以作出上述解释,主要是在债务加入中,债务加入人对债务的履行通常具有经济上的利益关系,而保证则一般是一种利他行为,保证人对债务人债务的履行通常不具有经济上的利益。

 

【案例素材16】在某个案件中,债权人是根据债务人与第三人共同指定的账户而汇入相关款项,而第三人主张其只是提供保证。由于第三人实际受领或者控制债权人提供的相关款项时,第三人已经从债权人的履行中获利,因此应当认定为债务加入。

解析要点:保证通常具有无偿性,在大量的借款关系中,第三人作出的自愿履行的意思表示不清晰,但当债权人借款之后,该笔款项部分流入第三人的账户,或者被第三人控制,甚至被第三人实际使用。在保证中,保证人通常无法从债权人处获利,因此,在上述情形下,应当将第三人认定为债务加入人而非保证人

 

【案例素材17】在“云南远腾投资(集团)有限公司与内江远成置业有限公司等合同纠纷再审案”中,最高人民法院认为:“远腾集团既未在协议中明确表达作为保证人对案涉债务承担一般保证责任的意思,又与远成公司共同实际履行,其主张对案涉债务为一般保证人的理由不能成立。”

解析要点:(当事人之间是否有共同实际履行的行为)通常,如果第三人没有实际参与相关交易活动,则可能应将其认定为保证,但如果第三人深度参与到交易过程中,则可能应认定为债务加入。第三人虽然没有明确表达其究竟是提供保证还是债务加入,但如果第三人和债务人共同实际清偿了债务,或第三人虽然只是清偿了一部分债务,即在债权人尚未向其提出请求时,其就已经清偿了部分债务,此时应当认定为债务加入

 

【案例素材18】在“茂名市长隆石油化工有限公司深圳分公司与长江南京航道工程局合同纠纷再审案”中,法院认为,“长隆深圳分公司要求南京航道工程局付清欠款必须提供润达公司的最新欠款确认单,这是对润达公司不能履行、业主补偿款不能清偿的最后剩余部分进行清偿,带有补充性;而且最终的剩余金额应根据两年内实际履行情况而定,备忘录签署之时并不确定”。

解析要点:(第三人的责任承担是否具有不确定性)三人的意思表示属于提供保证,而非债务加入。此种观点有一定的道理。因为在一般保证中,债务人无法履行到期债务时才承担保证责任,因此是或然性的。但是债务加入人则要承担连带责任,只要债务到期,债务加入人就应当承担责任,即在履行期间届满时,债权人可以直接请求债务加入人履行债务。综上,如果第三人的责任具有不确定性,则应当将其解释为保证

 

【案例素材19】论“存疑推定为保证”

解析要点:在无法确定第三人究竟是债务加入还是提供保证的情形下,不能直接适用“存疑推定为保证”的规则,而首先应当依据《民法典》关于意思表示解释的规则对第三人的意思表示进行解释,只有在无法通过意思表示解释的方式确定第三人的意愿时,才能适用“存疑推定为保证”的规则“存疑推定为保证”规则有效平衡了各方当事人的利益,符合私法自治的基本精神,有利于准确区分债务加入与保证。

 

文章标题

文章索引

王利明:登记的担保权顺位规则研究——以《民法典》第414条分析为中心

《比较法研究》2021年第2期

关联法条:

第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;

(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

▽▽▽

【案例素材20】甲以其动产设立抵押,其与乙的动产抵押合同订立在先,而与丙的动产抵押合同订立在后但先办理了登记,此种情形下哪一个抵押权优先实现?

解析要点:(登记在先优先于登记在后)依据《民法典》第414条的规定,即使某个抵押合同签订在先,但如果该抵押登记在后,则其权利实现顺位也位列在后。相反,如果其他抵押权人登记在先,则即便其担保合同订立在后,抵押权人也能优先受偿。由此可以看出,重复抵押的顺位规则就是以登记为中心确定的。

 

【案例素材21】抵押人首先将建设用地使用权设立抵押,并办理抵押登记,如果地上已经有房屋或者正在建造的建筑物,而抵押人又将该房屋抵押给其他人。此时应如何认定抵押的行为?

解析要点:(未登记的以债权比例确定)此时即构成房、地分别抵押。当然,按照房地一体主义,在抵押人将建设用地使用权抵押的情形下,即便没有办理房屋抵押登记,也应当认定,抵押权人已经依法取得了房屋抵押权,此种房屋抵押权即为法定抵押权;同样,后办理房屋抵押登记的抵押权人也应当可以依法取得建设用地使用权的抵押权。对此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《有关担保的司法解释》)第51条第3款规定:“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的,人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”依据该条款的规定,在房、地分别抵押的情形下,各个抵押权并不因此无效,而是依据抵押登记的先后顺序确定其清偿顺序。在上例中,登记在先的建设用地使用权抵押权人由于登记在先,其可以就房、地的变价优先受偿;而顺序在后的抵押权人也有权按照登记顺序就房、地的变价受偿。这实际上符合《民法典》第414条的规定。

 

【案例素材22】质押权利可以登记时,也会出现重复质押;同一动产既设定抵押又设定所有权保留或者融资租赁,如何确定各个担保权人的权利实现顺位?

解析要点:(可登记的担保权竞存的顺位规则)从《民法典》第414条条规定来看,其不仅可以解决抵押权竞存时的顺位规则,也可以解决有关可登记的动产抵押、权利质押,以及可以登记的所有权保留、融资租赁、保理等担保权发生竞存时的权利顺位问题,即在各种可登记的担保权发生冲突时,可以依据该条规定明确权利顺位规则。其适用范围不仅限于抵押权,具体而言,可以通过以下七个层次予以展开分析:

 

  • 第一个层次,构建统一的动产重复抵押的顺位规则;

  • 第二个层次,解决了权利重复抵押的顺位规则;

  • 第三个层次,解决了抵押权与可以登记的权利质权冲突规则;

  • 第四个层次,沟通了典型担保与非典型担保之间的顺位关系;

  • 第四个层次,沟通了典型担保与非典型担保之间的顺位关系;

  • 第五个层次就是权利质权顺位规则的参照适用;

  • 第六个层次,为多重的担保性债权转让的顺位规则提供了基础;

  • 第七个层次是解决了新型担保竞存的权利顺位规则。

 

【案例素材23】某批存货在设定动产浮动抵押之后,当事人又将其中部分财产单独设定抵押,此时,在相关财产之上是否存在重复抵押的问题?

解析要点:(动产浮动抵押中的权利顺位问题)浮动抵押采取登记对抗主义,自然可以适用《民法典》第414条关于动产重复抵押优先顺位的一般规则,当然,《民法典》第404条关于正常经营活动买受人规则,作为特别例外适用的规则,应当优先于第414条而适用。

 

【案例素材24】房屋抵押之后,就房屋签订了租赁合同,而将房屋租金作为应收账款质押给其他人,房屋抵押权和应收账款质押均办理了登记,则在担保权实现时,哪个担保权优先实现?

解析要点:(抵押权与可以登记的权利质权冲突规则)对动产而言,其可以办理抵押和质押,但无法形成权利质押。但从实践来看,确实存在抵押权与可以登记的权利质权相冲突的情形。出现这样的情形应当按照《民法典》第414条确立的顺位规则明确其权利顺位。另外,随着各种新型财产(如数据等)的发展,不排除既办理抵押登记又办理权利质押登记的可能性,这就会发生上述权利冲突。

 

【案例素材25】在多重保理,或者同一动产存在多重所有权保留两种竞存的情形发生的情况下,如何确定该竞存下的顺位规则?

解析要点:(典型担保与非典型担保之间的顺位关系)《民法典》第414条第2款规定:“其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照前款规定。”此处“其他可以登记的担保物权”就是指除物权编规定的担保物权之外的其他担保方式,如所有权保留、融资租赁和保理,以及让与担保等,当这些担保方式办理了登记之后,其清偿顺序也要适用《民法典》第414条的规定。该规则沟通了本款与“其他具有担保功能的合同”规定之间的关系。只要实质上是具有担保功能的交易形态,如可通过登记等予以公示,就应承认其可以发挥功能化担保物权的效力

 

【案例素材26】融资租赁出租人的所有权本质上发挥担保作用,在融资租赁交易中,出租人对租赁物享有具有担保功能的所有权,在承租人占有、使用租赁物期间内,承租人又擅自将该租赁物抵押给第三人,此种情形下,如何理解出租人所保留的所有权与抵押权竞存的现象?

解析要点:依据《民法典》第414条明确其权利顺位:

 

  • 如果出租人已经在先办理了所有权登记,那么,即使承租人为第三人设定抵押权,该抵押权也不得对抗出租人的所有权;

  • 但如果出租人没有办理租赁物的所有权登记,或者虽然办理了登记,但其登记顺序在抵押权登记之后,则抵押权可以优先于租赁物的所有权实现,抵押权可以对抗出租人对租赁物的所有权。

 

也就是说,通过对《民法典》第388条第1款和第414条的体系解释,可以发现在所有权保留、融资租赁、保理等交易形态中,也可能发生担保权的竞存,出现权利冲突问题,此时,亦可通过参照适用《民法典》第414条第1款的权利顺位规则,解决这些担保权之间的冲突。

 

【案例素材27】因为同一债权的多重转让,导致了多个保理人主张权利,此时会发生权利的冲突问题,究竟应当如何确定由哪个保理人取得应收账款债权?

解析要点:(为多重的担保性债权转让的顺位规则)《民法典》第768条规定:“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”该条实际上确立了债权多重转让时决定权利归属的一般性规则。与《民法典》第414条不同的是,《民法典》第768条增加了通知情形下的权利顺位规则,只有在当事人既未登记也未通知的情形下,才能按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。然而,当保理与其他非典型担保竞存时,如果难以适用《民法典》第768条规定,则按照特别规则优先于一般规则的原理,在《民法典》第768条难以适用时,也应当适用《民法典》第414条规定

 

【案例素材28】同一房屋被抵押给两个债权人,且这两个抵押都已办理了登记,如果登记在前的抵押权人所享有的债权已经获得清偿,则登记在后的抵押权人可以就房屋拍卖所得的价款获得受偿,试问登记在后的抵押权人的顺位如何确定?

解析要点:(顺位升进主义)在同一标的物上设立数个抵押权的情形下,依据《民法典》的规定,在抵押权实现时应当采取顺位升进主义,而非顺位固定主义。依据《民法典》第414条,如果在同一标的物之上存在着数个抵押权,则已经登记的应当优先于未登记的受偿,先登记的优先于后登记的受偿。据此,在前一顺序的抵押权受偿以后,如果有剩余的,则应当由第二顺序的抵押权人受偿,依此类推。该规定实际上采纳了顺序升进主义。值得注意的是,《担保法司法解释》第16条第2款在例外情形下也承认了顺位固定规则,这可以说是对顺位升进主义适用的一种例外

 

【案例素材29】担保人将自己的某套设备抵押给银行甲,之后未办理登记,又将该设备抵押给银行乙并办理登记,银行乙对该设备已经抵押给银行甲是知情的。对此,应当如何认定?

解析要点:(《民法典》第414条第与第403条的关系)如果按照《民法典》第414条,则已登记的抵押权优先于未登记的,即银行乙的抵押权应当优先;但如果按照《民法典》第403条规定,虽然银行甲的抵押权未办理登记,但其只是不得对抗善意第三人,其仍然可以对抗恶意第三人,而银行乙对此是知情的,是恶意的,因此,银行甲的抵押权可以对抗银行乙的抵押权,此时银行甲的抵押权就优先于银行乙的抵押权

 

【案例素材30】以同一批存货设置多种抵押,并且都已办理了登记,后该存货被出售给消费者,消费者支付了对价,并且该物已经交付,在交易之前已经设定的抵押权能否优先于买受人?换言之,抵押设定在先的抵押权人能否向买受人行使追及权?

解析要点:(《民法典》第414条和第404条之间的关系)抵押权人的权利不能优先于买受人的权利,因为从《民法典》第404条的规定来看,只要是动产抵押的,不论是否办理登记,都不得对抗正常经营活动中的买受人的权利,其理由在于:

 

  • 一方面,正常经营买受人优先保护规则对买受人的信赖加以保护,目的在于维护交易安全,因为在正常的经营活动中,特别是普通消费者,其从商店等处购买商品,不需要再查询相关商品之上是否已经设定抵押,这既有利于保护交易当事人的合理信赖,也有利于提高交易效率。

  • 另一方面,《民法典》第404条的目的是降低正常经营活动买受人的查询成本,所以,只要是正常经营活动的买受人,即不负有查询登记的义务,且无论该买受人是否善意,都要优先于动产抵押权人。

  •  

【案例素材31】两个商业银行分别向债务人提供购买设备的贷款,此时,两个商业银行都可能在同一设备上享有价金超级优先权。再如,贷款人向买受人提供购买设备的部分价款(如首付款),此时,贷款人与出卖人也可能在该设备之上同时享有价金超级优先权。在同一标的物之上存在多个价金超级优先权的情形下,如何确定其效力顺位关系?

解析要点:《民法典》第416条仅规定了价金超级优先权与其他担保权之间的效力冲突解决规则,而没有规定多个价金超级优先权竞存时的效力顺位规则,此处我们认为,此时,也可以适用《民法典》第414条的规定,即应当按照登记的先后顺序确定其效力顺位。此外,在符合《民法典》第416条规定的情形下,享有价金超级优先权的抵押权人的权利优先于其他担保权人,因此,不论其他担保权人办理的担保登记的实现是否在该抵押权人之前,该抵押权人均可基于价金超级优先权而享有优先受偿的顺位,此时,也应当排除《民法典》第414条的适用。

 

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王利明 :担保制度的现代化——对《民法典》第388条第1款的评析

《法学家》2021年第1期

关联法条:

第三百八十八条  设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

▽▽▽

【案例素材32】《民法典》第388条第1款位于物权编,而物权编以物权法定为基本结构性原则,将担保物权分为抵押权、质权和留置权,还在合同编分别规定了所有权保留、融资租赁、保理,这种制度安排决定了形式主义是理解相关规定的基础。但它又突破了形式主义,不再限定担保合同的具体范围,而是以担保功能为导向,扩大了担保合同的形态,从而使让与担保等在交易实践中产生的新类型担保有了法律上的名分。与《担保法》和《物权法》相比,《民法典》第388条第1款更明确地允许当事人自由安排彼此之间的权利义务关系,从而更为尊重当事人的意思。不仅如此,其把经济功能上相同的担保交易,赋予了同等的法律地位:

解析要点:第一,统一了登记对抗效力。第二,统一了权利顺位规则。第三,统一了权利实现规则

 

【案例素材33】《民法典》第404条、第641条第2款、第745条都采取了登记对抗主义。登记对抗都是适用动产担保而产生的。如何理解登记对抗?

解析要点:一是能够对抗相对人,在动产担保有效设立后,只要当事人之间不涉及其他权利争议,可以当然对抗相对人。征求意见稿第65条规定:“所有权保留、保理、融资租赁等具有担保功能的合同,权利人的权利未经登记的,其不得对抗的善意‘第三人’范围以及效力,参照本规定第五十三条处理。”二是对抗当事人之外的恶意第三人,例如动产抵押权未经登记,抵押人将抵押财产出租给第三人,第三人知道该财产设立抵押,那么抵押权人可以优先于该承租人实现自己的担保物权。三是可以对抗抵押人的无担保债权人,抵押权人就抵押财产变价之时,抵押人的另外债权人主张执行异议,即使抵押权未登记,抵押权人仍可对该债权人主张抵押权,从而排除该债权人的执行异议

 

【案例素材34】《民法典》第388条第1款通过确定担保合同这一上位概念,可以包容下位的诸多担保合同类型,这就为保证合同的相关规则总体类推适用于物的担保提供了上位法依据。在《民法典》中,将保证合同的相关规则采用总体类推的方式适用于担保物权之中,具体表现在:

解析要点:一,保证合同应适用担保物权合同的要式性规范第二,协商变更主合同内容不得减损保证人利益的规则应适用于担保物权。第三,协商变更主合同履行期限不得减损保证人利益的规则应适用于担保物权。第四,保证人的抗辩规则应适用于担保物权。第五,保证合同无效的法律后果应适用于担保物权合同

 

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王利明:《民法典》抵押物转让规则新解

《法律科学》(西北政法大学学报)2020年第6期

关联法条:

第四百零六条  抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

▽▽▽

【案例素材35】受让人已经代债务人清偿了债务,而抵押权人也接受了清偿,但是抵押权人并不配合及时办理涂销抵押权登记的情形。此时对受让人与抵押人如何实施救济?

解析要点:(受让人和抵押人的救济)

 

  • 一方面,对于受让人而言,其有权请求抵押权人协助办理抵押权的消灭登记。如果抵押权人拒不协助办理消灭登记,致使受让人因此遭受损害,则其有权请求抵押权人承担损害赔偿责任;

  • 另一方面,对于抵押人而言,不能及时涂消抵押权登记可能导致其遭受信用损失,也可能因为不能够转物权而构成对受让人承担违约责任,应当允许抵押人请求抵押权人承担损害赔偿责任。

 

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王利明:论民法典代理制度中的授权行为

《甘肃政法大学学报》2020年第5期

关联法条

第九百一十九条  委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

▽▽▽

【案例素材36】甲委托乙购买一套两室一厅的房屋,每平方米1万元,并承诺支付一定报酬,乙接受甲的委托。其授权行为效力如何?

解析要点:一般而言,委托合同是授权行为的基础,即当事人可以通过委托合同进行授权,在许多情况下,代理权的授予通常是通过委托合同实现的。该例中,虽然甲授权行为的基础关系是甲与乙的委托合同,但是基于授权行为的无因性、独立性,甲授权行为独立于作为基础关系的委托合同而存在,这主要表现为委托合同不成立、无效或者被撤销,都不影响授权行为的有效成立

 

【案例素材37】甲通过电话委托乙承租一套一室一厅的房屋,租金不超过3000元,乙有权代其承租。但乙认为甲没有明确告知其找到房子后应当给其多少报酬,因而乙并没有承诺必须为甲承租房屋,后乙的朋友丙告知其有一套一室一厅的房屋并愿以2500元的价格出租,乙认为价格合适,便以甲的名义与丙订立了房屋租赁合同。对此,甲的委托行为效力如何认定?

解析要点:(授权行为与委托的关系)在本案中,甲已经对乙作出了授权,即使委托合同不成立、被撤销、无效,也丝毫不影响授权行为的效力

 

【案例素材38】如果本人在合同成立过程中已经知道代理人以自己的名义行为而不及时作否认的表示,而直到合同成立并生效以后才作出否认的表示的,应如何认定该行为的法律后果?

解析要点:《民法典》虽然没有采纳容忍授权理论,但是并不否认默示授权的存在。上述案例中应当认为本人已接受该行为的后果。但如果本人在合同订立过程中并不知道他人以自己的名义行为,而直到合同成立以后才知道这一情况的,在合同成立后,只要其及时作出否定表示,则应当不构成容忍代理,而应构成狭义无权代理。被代理人向民事行为相对人作出否认表示无疑会产生否认代理权的效力,但在相对人已向被代理人发出确认的催告通知或者被代理人知悉特定相对人存在的情况下,被代理人应当积极主动地向相对人作出否认的表示。同时,被代理人向从事代理活动的行为人作出否认的表示,相对人明知的,则该否认行为也应当发生效力

 

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王利明:论民法典合同编发挥债法总则的功能

《法学论坛》2020年第4期

关联法条:

第四百八十六条  受要约人超过承诺期限发出承诺,或者在承诺期限内发出承诺,按照通常情形不能及时到达要约人的,为新要约;但是,要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

 

第五百二十二条  当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。

▽▽▽

【案例素材39】某人的宠物狗丢失,其张贴了如有寻获将给付报酬的广告。那么,即使是儿童寻获该宠物狗,也不因其不具有完全民事行为能力而否定其报酬请求权。

解析要点:该条实际上将悬赏广告界定为单方行为而非合同,主要原因在于:

 

  • 一方面,采单方法律行为说,有利于有效约束悬赏人的行为,符合诚实信用原则。在单方行为说下,只要悬赏人发出了悬赏广告,不需要他人作出同意即能发生法律效力,悬赏人就应当受到广告的拘束。如果某人不知道悬赏人发出了悬赏广告,而完成了广告中所指定的行为,该人仍能取得对悬赏人的报酬请求权,而悬赏人不得以该人不知广告内容为由拒绝支付报酬。

  • 另一方面,采单方法律行为说,使限制行为能力人、无行为能力人在完成广告所指定的行为以后,也可以对悬赏人享有报酬请求权。但若采用合同说,限制行为能力人和无行为能力人即使完成了广告所指定的行为,也可能因为其无订约能力,从而无承诺的资格,从而无法基于合同享有对悬赏人的报酬请求权,这显然就不利于保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。

 

【案例素材40】《民法典》第522条确立了债务人向第三人履行债务的规则,并区分了真正利益第三人合同与不真正利益第三人合同,分别对其作出了规定。《民法典》第522条第1款规定的是不真正利益第三人合同,第2款规定的是真正利益第三人合同,两者的区别主要在于:

解析要点:(债的履行规则)

 

  • 一方面,是否使第三人享有履行请求权。在真正利益第三人合同中,当事人双方约定使债务人向第三方履行义务,第三人由此取得直接请求债务人履行义务的权利。而不真正利益第三人并不享有直接请求权。

  • 另一方面,第三人可否请求债务人承担违约责任。在不真正利益第三人合同中,在债务人不履行债务或者履行债务不符合约定时,第三人无权请求债务人承担违约责任。而在真正利益第三人合同中,在第三人接受权利以后,第三人有权请求债务人向其作出履行,同时债权人也可以请求债务人向其作出履行。

     

尽管第三人可以独立享受权利,却毕竟不是合同当事人,因此其不享有撤销、变更、解除合同的权利,这些权利只能由合同当事人行使。

 

【案例素材41】乙欠甲本金1万元,利息5000元,费用1000元,乙偿还8000元,该清偿是对本金的清偿,还是对费用或利息的清偿?

解析要点:如果债务人的给付不足以清偿全部债务的,有约定的,就要依约定;如果没有约定的,就应由清偿抵充规则予以确定

 

【案例素材42】侵权责任编中有关侵害生命权、健康权的法定损害赔偿,其赔偿范围、赔偿项目等是法律明确规定的,不能适用合同编通则的规定。当然,依据其性质与合同编规则并不矛盾和冲突的规则,则可以准用合同编通则的规定。

解析要点:如果要依非因合同产生的债权债务关系的性质,来确定其能否适用合同编通则的规定,这就有必要对非因合同产生的债权债务关系进行区分,依据其性质来确定能否适用合同编通则。所谓依据其性质来确定,也就是说,如果非合同之债与合同的相关规则和性质相冲突、存在本质差异,则不能适用合同编通则的规定

 

【案例素材43】依据《民法典》第468条的规定,非因合同产生的债权债务关系,首先要适用该债权债务关系的法律规定,只有在该债权债务关系没有法律规定时,才适用合同编通则的规定。例如,不当得利、无因管理首先要适用准合同的规则,悬赏广告首先要适用《民法典》第499条的规定,侵权损害赔偿之债首先要适用侵权责任编的规定。

解析要点:因为这些债的关系是法定之债,与合同之债这种意定之债不同。

 

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王利明:我国《民法典》保证合同新规则释评及适用要旨

《政治与法律》2020年第12期

关联法条:

第六百九十二条  保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

 

第六百九十三条  一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。

连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

 

第六百九十四条  一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。

 

 

第六百九十七条  债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

 

 

第六百九十八条  一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

 

 

第五百二十二条  当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。

 

第七百条  保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

▽▽▽

 

【案例素材44】我国《民法典》第681条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”可见:

解析要点:保证人的担保责任包含两大类型:

 

  • 一是代为履行,即在主债务人不履行债务时,保证人代主债务人履行其债务;

  • 二是承担债务不履行的责任,即因为主债务人不履行债务而产生的责任。

 

一般认为,保证责任原则上及于保证人的全部财产,并不局限于某种或某类特定的财产(当然,如果债权人和保证人之间存在特别约定的,保证担保的责任财产也能限定于特定财产之上)

 

【案例素材45】我国《民法典》第685条规定:“保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”从该条规定来看:

解析要点:保证是为债权人债权的实现提供担保,其必须在保证人与债权人之间成立,而不可能仅在保证人与债务人之间成立

 

【案例素材46】我国《民法典》第552条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”从该条规定来看:

解析要点:并存债务有两种类型:

 

  • 一是当第三人与债务人约定加入债务时,需要通知债权人;

  • 二是第三人向债权人表示其愿意与债务人共同负担债务。

 

在这两种情况下,只要债权人在合理期限内不拒绝,即可成立并存的债务承担。因此,在第三人与债务人之间达成合意的情形下,也可以成立并存的债务承担。

 

【案例素材47】我国《民法典》第697条第1款规定:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。”该条第2款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”

解析要点:该条是对我国《担保法》第23条的重大修改,后者规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”我国《担保法》第23条主要是针对免责的债务承担所作出的规定,因为在免责的债务承担的情形下,原债务人将退出债的关系,而债务承担人承担债务的能力如何,保证人难以判断,如果此时仍课以保证人承担保证责任,可能会不当加重保证人的负担。该条文的拟制,意味着在免责的债务承担的情形下,如果保证人仍然愿意承担保证责任,放弃其可以主张免责的机会,按照私法自治原则,法律上也应当承认其效力。因此,我国《民法典》增加该规则,也充分尊重了保证人和债权人的意愿。

 

【案例素材48】我国《民法典》第697条第2款规定:“第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”该条作为新增加的内容,是我国《民法典》第552条新增并存的债务承担规则的必然结果,也就是说:

解析要点:在法律没有规定并存的债务承担的情形下,在免责的债务承担的情形下,形成了我国《担保法》的上述规定,在新增并存的债务承担的情形下,则应当增加其与保证的关系的规则,我国《民法典》第697条第2款也正是为了解决这一问题而设。在并存的债务承担的情形下,只会增加债权人债权实现的可能性,而不会不当影响债权人债权的实现,对债权的实现是有利的,因此,在并存的债务承担的情形下,保证人不得主张免责。其中的不受影响包括:

 

  • 一是指原债务人的保证不受影响;

  • 二是保证的方式不受影响;

  • 三是指保证担保的份额不受影响。

 

【案例素材49】我国《民法典》第686条第2款改变了我国《担保法》第19条“按照连带责任保证承担责任”的立场,明确了“无约定或者约定不明确时保证方式推定为一般保证”的推定规则。

解析要点:立法的这一变化,事实上是对之前不妥当的法律规则的一种“纠偏”,其根本原因在于我国《担保法》第19条的规定加重了保证人的负担,不利于优化营商环境,也不利于维护交易安全和交易秩序。从法理上看,连带责任是一种加重责任,只能由法律规定或者当事人明确约定,而不能采取推定的方式予以确立。因为一旦推定为连带责任保证,就极大地增加了保证人的责任和负担。

 

【案例素材50】依据我国《民法典》第698条,债权人应当就保证人所提供的债务人的财产的状况积极主张权利,如果因为债权人不积极主张权利,导致自身债权无法实现的,这就意味着:

解析要点:一方面,债权人在该财产价值的范围内放弃了向债务人主张债权的权利,则保证人有权在其提供的可供执行财产的价值范围内主张不再承担保证责任;另一方面,保证人只能在其所提供的债务人可供执行财产的价值范围内主张不承担保证责任,而不能主张完全不承担任何保证责任,对该可供执行财产的价值范围之外的债务,保证人仍应依法承担保证责任

 

【案例素材51】我国《民法典》第692条规定:“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。”法律上之所以设立保证期间,主要是基于如下考虑:

解析要点:其一,限制保证人的责任。保证期间确定了保证人承担责任的期限,这不仅有利于明确保证人的责任范围,而且有助于合理限制保证人的责任,从而避免保证人无限期地承担责任。其二,督促主债权人及时行使权利,请求保证人承担保证责任。保证期间直接关系到保证责任的承担,也就是说,保证人只需要就保证期间内尚未清偿的债务承担保证责任,并且,债权人也只能在保证期间内请求保证人承担保证责任。

 

【案例素材52】依据我国《民法典》第692条第2款和第3款的规定,法定保证期间自主债务履行期届满之日开始计算,如果没有约定履行期间或者约定不明的,则保证期间“自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算”。可见:

解析要点:保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算。关于保证债务诉讼时效的起算,我国《民法典》区分了一般保证与连带责任保证,分别规定了其诉讼时效的起算规则。《民法典》第694条第1款,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。《民法典》第694条第2款,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。综上,对连带责任保证而言,其保证债务诉讼时效期间从债权人请求保证人承担保证责任,而保证人拒绝或因其他原因不承担保证责任时起算

 

【案例素材53】依据我国《民法典》第693条、第694条,一般情形下,在一般保证中,如果债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或者仲裁,则保证期间将失去意义,在保证人先诉抗辩权消灭后,开始起算保证债务的诉讼时效,从这一意义上说:

解析要点:保证期间与保证债务的诉讼时效是不能同时计算的。对连带责任保证而言,债权人需要在保证期间内向保证人主张保证责任,一旦连带责任保证的债权人在保证期间内向连带保证人提出承担保证责任的请求,保证期间即失去效力,此时,保证人拒绝履行保证债务的,则开始起算保证债务的诉讼时效

 

【案例素材54】《担保法司法解释》第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”我国《民法典》第692条第2款规定:“没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”一方面,该条采用“没有约定或者约定不明确的”这一概括性表述,取代了《担保法司法解释》对约定不明确的表述,使得规则的适用更为简洁;另一方面,该条改变了《担保法司法解释》的规定,将法定保证期间规定为六个月。这种改变的要义有三个方面:

解析要点:第一,统一了裁判规则。保证期间无论是没有约定,还是约定不明确,都应当统一适用六个月的保证期间,这就有利于保障裁判的统一。第二,避免保证期间规则适用的混乱。因为一旦将保证期间类推适用诉讼时效的规则,允许其发生中断、中止、延长,可能导致保证期间规则适用的混乱。我国《民法典》统一将其规定为六个月,就与诉讼时效进行了很好的区分。第三,将法定保证期间规定为六个月,有利于合理限制保证人的责任

 

【案例素材55】《担保法司法解释》第34条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”显然,该条并没有考虑到保证人的先诉抗辩权,依据这一规定:

解析要点:一般保证的诉讼时效并不是从主债务人的财产不能执行之日起计算,而是从判决或仲裁裁决生效之日起计算。《担保法司法解释》存在协调与保证人先诉抗辩权紧张的问题,我国《民法典》第687条第2款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。”为了与保证人先诉抗辩权相衔接,为了与保证人先诉抗辩权相衔接,我国《民法典》第694条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”依据该条规定,在一般保证中,保证债务的诉讼时效自保证人先诉抗辩权消灭之日开始起算

 

【案例素材56】我国《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”依据这一规定,保证人在承担责任后享有对债务人的追偿权,因为保证人依据保证合同向债权人所承担的保证责任,毕竟是保证人代主债务人履行债务,其履行的债务仍然为债务人的债务,保证人为了主债务人的利益而遭受了损失,从公平和等价交换原则出发,应当赋予保证人向主债务人追偿的权利。保证人行使追偿权必须符合一定的条件:

解析要点:一方面,保证人必须已向债权人承担了保证责任,其才有权向主债务人追偿;另一方面,债务人的债务因保证人的代为履行而消灭,如果保证人全部履行了债务,则债务全部消灭,如果只是部分履行,那么主债务只在履行的范围内消灭,但这不影响保证人就履行的部分向主债务人追偿。如果债务不是因保证人的履行,而是因主债务人履行或不可抗力,或者因债权人免除而消灭的,保证人都不应当享有求偿权(追偿权的范围不应当超过主债权的范围)。

 

【案例素材57】债务人享有的抗辩、抵销权和撤销权,如何使得保证人知悉?如果保证人不知悉,其主张债务人享有抗辩等,如何处理?

解析要点:在实践中,债权人作为原告要求保证人承担保证责任,保证人主张其享有债务人的抗辩,法院可以追加债务人为第三人以查清事实。为了使得保证人知悉债务人的抗辩等,基于债务人和保证人之间的合同关系,依据诚信原则,在债权人要求保证人承担保证责任时,债务人有义务向保证人告知其针对债权人享有抵销权、撤销权和解除权等形成权

 

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王叶刚:论侵害死者人格利益的请求权主体——兼评《民法典》第994条

《清华法学》2021年第1期

关联法条:

第九百九十四条  死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

▽▽▽

 

【案例素材58】在2004年以前,真功夫原名为“168蒸品快餐店”,后更名为“双种子”,后经营销策划机构为其策划,改变公司品牌形象,真功夫开始使用酷似李小龙的形象图标,同时改名为“真功夫”,组合成为其极具代表性的商标,此后,真功夫快速发展,在全国打开了知名度,目前在全国拥有600多家直营门店,营收超过50亿。李小龙公司法人代表为李小龙女儿(Shannon Lee,中文名:李香凝),该公司要求真功夫立即停止使用李小龙形象、在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关,并请求法院判令真功夫赔偿其经济损失2.1亿元,以及维权合理开支8.8万元。

解析要点:该案为典型的死者人格利益纠纷,关于死者人格利益受法律保护的必要性,学界已形成广泛共识,但在死者人格利益受到侵害时,哪些主体有权向行为人提出请求,则存在一定的争议。在死者人格利益遭受侵害的情形下,学者所主张的死者人格利益法律保护模式不同,有权提出请求的主体也存在差异,具体而言:

 

  • 一是直接保护模式,持此种观点的学者认为,应当通过肯定死者享有人格权的方式实现对死者人格权益的保护。按照直接保护模式,在死者人格利益遭受侵害的情形下,有权提出请求的应当是死者本人,而死者的近亲属等主体实际上充当的是死者保护人的角色。

  • 二是间接保护模式,此种观点认为,自然人死亡后,其民事权利能力终止,并不享有人格权,在死者人格利益遭受侵害的情形下,法律通过保护死者近亲属等主体利益的方式间接保护死者人格利益。按照间接保护模式,自然人死亡后,即不再具有民事主体资格,在其人格利益遭受侵害的情形下,有权提出请求的应当是死者的近亲属等主体,而非死者本人。

 

从我国司法实践来看,死者人格利益保护经历了从直接保护模式向间接保护模式的转变。按照间接保护模式,在死者人格利益遭受侵害的情形下,有权提出请求的主体主要是死者的近亲属,这一司法实践经验也被我国《民法典》所采纳,该法第994条规定:“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”该条第一次从民事基本法的层面规定了死者人格利益保护规则,对于强化死者人格利益保护具有重要意义。

 

【案例素材59】在著名的“荷花女案”中,吉文贞以“荷花女”的艺名参加天津“庆云”戏院成立的“兄弟剧团”演出,在天津红极一时,但在1944年病故,小说《荷花女》的作者以其为主人公写小说,虚构吉文贞从17岁到19岁病逝的两年间,先后同许扬、小麒麟、于人杰三人恋爱、商谈婚姻,并三次接受对方聘礼之事,并虚构了吉文贞先后被当时天津帮会头头、大恶霸袁文会和刘广奸污而忍气吞声、不予抗争等情节,原告陈秀琴向法院起诉,认为小说作者侵害了已故艺人荷花女和原告的名誉。

解析要点:在此类侵权纠纷中,行为人侵害死者人格利益还可能同时侵害死者近亲属等主体的人格权益。从我国司法实践来看,多数死者人格利益纠纷属于此类纠纷,在此类死者人格利益纠纷中,死者近亲属主要是主张精神损害赔偿

 

【案例素材60】在“周海婴诉梁华计算机网络域名侵权案”中,原告周海婴于2008年初发现被告注册了以“鲁迅”命名的中文域名,即“鲁迅.cn”及“鲁迅.中国”并将该域名出卖,原告主张,被告的行为严重侵害了鲁迅先生的姓名等人格权益,因此请求法院判令被告立即停止使用相关域名,并请求法院依法判令上述域名移转由原告注册使用,并赔偿相关损失。

解析要点:在此类纠纷中,行为人一般是将死者的相关人格标识用于经济活动,行为人通常具有获利的目的,行为人的行为通常并不会造成死者的社会评价降低,一些利用行为反而可能增加死者的社会知名度,扩大死者的社会影响。在此类纠纷中,死者近亲属等主体通常并不会遭受严重的精神痛苦,因此,其主要请求行为人承担财产损失赔偿责任

 

【案例素材61】在“朱新荣与朱其增姓名权纠纷案”中,行为人未经死者女儿许可,将死者的乳名用于自己的店面牌匾和产品包装袋上,法院认为,“虽然朱某已去世,但其乳名‘傻宝’在当地仍有一定的商业价值,其女儿朱新荣虽不能直接继承朱某(乳名傻宝)的姓名权,但可享受因姓名权所延伸出的财产性利益”,行为人的行为构成侵权。

解析要点:从我国《民法典》第994条的规定来看,其虽然没有明确规定对死者人格利益中财产利益的保护,但也没有明确将死者人格利益的保护范围限于精神利益;同时,从该条规定来看,在侵害死者人格利益的情形下,死者近亲属有权请求行为人承担“民事责任”,民事责任包含多种形式,既包括预防性的责任形式(如停止侵害),也包括损害填补性的责任形式(如赔偿损失);赔偿损失既包括财产损害赔偿责任,也包括精神损害赔偿责任,该条并没有将民事责任的形式限于精神损害赔偿责任,因此,在解释上可以认为,该条规定也涵盖了对死者人格利益中财产利益的保护。从《民法典》颁行前的司法实践来看,一些法院在裁判中也采取了此种立场。

在本案中,法院认为,自然人死亡后,其姓名权消灭,但死者女儿仍可以享有因死者姓名所延伸出的财产性利益,显然是承认了死者人格利益中财产利益的相对独立性。在自然人生存期间内,其人格权中精神利益与财产利益属于人格权的组成部分,二者不可分离,而在自然人死亡后,死者人格利益中的精神利益与财产价值将发生分离,死者人格利益中精神利益主要通过保护死者近亲属的人格利益得到保护,而死者生前人格权益中的财产利益仍客观存在,应当可以成为继承的对象

 

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缪宇:遗赠扶养协议中的利益失衡及其矫治

《环球法律评论》2020年第5期

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【案例素材62】扶养人对遗赠人的抗辩权

解析要点:为了保护抚养人,有观点主张当遗赠人毁损或转让遗赠财产时,抚养人可以行使不安抗辩权,中止履行。对此,应认为先履行的扶养人没有不安抗辩权,因为不安抗辩权的适用,以遗赠扶养协议是双务合同为前提。双务合同的特色在于,两项给付义务之间存在牵连性,而遗赠扶养协议不符合该特征。遗赠扶养协议并非双务合同,遗赠和生养死葬之间不具有牵连性,扶养人不享有不安抗辩权,因此,平衡遗赠人与扶养人的利益关系只能另寻他法。不过,遗赠和生养死葬之间具有依存关系或交换关系。对于扶养人而言,可以将遗赠扶养协议界定为有偿合同。进而,扶养人可以基于显失公平撤销遗赠扶养协议。遗赠标的物存在瑕疵的,扶养人可以准用买卖规则向继承人主张债务不履行责任

 

【案例素材63】遗赠人生前处分权限的限制

解析要点:在遗赠扶养协议成立以后,遗赠人对遗赠标的物的死因处分受到限制。是否限制遗赠人对特定遗赠标的物的生前处分权限,最高人民法院应当通过司法解释予以明确,若最高人民法院无意限制,那么在立法论上确立受赠人的返还义务实有必要。

 

【案例素材64】Z遗赠扶养协议任意解除权

解析要点:债权人受领债务人提出的给付是不真正义务。因此,针对遗赠人无正当理由拒绝接受扶养,扶养人既不能请求违约损害赔偿,也不能行使一般法定解除权。对此,应认为,遗赠扶养协议属于以当事人之间特别信任关系为基础的合同,如果当事人之间的信任关系已经丧失,应当允许任何一方解除协议,即双方当事人享有任意解除权。但无论哪一方行使任意解除权,依约履行的扶养人均可依据《民法典》第566条第1款后半句请求返还扶养费用。不仅如此,由于扶养人提供的劳务在性质上无法返还,遗赠人应当依不当得利规则承担客观价额的返还义务。在此论证基础上,遗赠人生前处分遗赠财产的行为妨碍了扶养人遗赠请求权的实现,破坏了遗赠人和扶养人之间的特殊信任关系,此时扶养人可行使任意解除权解除协议。不仅如此,依约履行的扶养人还可以请求遗赠人返还扶养费用

 

 

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王利明:民法典的体系化功能及其实现

《法商研究》2021年第4期


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王利明:和而不同——隐私权与个人信息的规则界分和适用

《法学评论》2021年第2期

关联法条

第一千零三十二条  自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。

隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

 

第一千零三十三条  除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:

(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;

(二)进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;

(三)拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动;

(四)拍摄、窥视他人身体的私密部位;

(五)处理他人的私密信息;

(六)以其他方式侵害他人的隐私权。


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王利明:《民法典》合同编的解释与适用

《华东政法大学学报》2021年第3期


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王利明:一部及时配合《民法典》实施的重要司法解释——评《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

最高人民法院官方微信推文


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孟强:法典化时代的民法教学如何开展

《中国大学教学》2021年第3期


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王利明:《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条

《法律科学》2021年第1期

关联法条

第四百零三条  以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

 

第四百零六条  抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。


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王利明:人格尊严是民法典人格权编的首要价值

《当代法学》2021年第1期


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王利明:民法典人格权编性骚扰规制条款的解读

《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2020年第4期


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王利明:民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用

《法学家》2020年第4期


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王利明:论全面贯彻实施民法典的现实路径

《浙江社会科学》2020年第12期


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王利明:民法典与民事诉讼法密切关联的五个问题

2020年10月17日东海卓越论坛主题发言


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王利明:论正常经营买受人规则

《东方法学》2021年第4期

关联法条:

第四百零四条  以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。


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王利明:论相邻关系中的容忍义务

《社会科学研究》2020年第4期


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王利明:独立保证的相关问题探讨

《当代法学》2020年第2期


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温世扬:《民法典》物权编的守成、进步与缺憾

《法学杂志》2021年第2期


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温世扬:中国民法上的“ 公开权”——《民法典》人格标识许可使用规定之解析

《当代法学》2021年第2期


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温世扬:《民法典》合同履行规则检视

《浙江工商大学学报》2020年第6期

关联法条:

第五百零九条  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

 

第五百一十一条  当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。

(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担。

 

第五百一十二条  通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的,生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,以实际提供服务的时间为准。

电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的,合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。

电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的,按照其约定。

 

第五百五十七条  有下列情形之一的,债权债务终止:

(一)债务已经履行;

(二)债务相互抵销;

(三)债务人依法将标的物提存;

(四)债权人免除债务;

(五)债权债务同归于一人;

(六)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同解除的,该合同的权利义务关系终止。


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王利明:正确适用民法典应处理好三种关系

《现代法学》2020年第6期


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温世扬:中国民法典体系构造的“前世”与“今生”

《东方法学》2020年第4期


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王利明:彰显时代性:中国民法典的鲜明特色

《东方法学》2020年第4期


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王利明:民法典——国家治理体系现代化的保障

《中外法学》2020年第4期


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王利明:论行政协议的范围——兼评 《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条、第2条

《环球法律评论》2020年第1期


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王叶刚 郭丛星:民法典人格权编的亮点与创新

中国社会科学报2020年5月20日


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武亦文:保单贴现的法律规制路径

《法学家》2020年第2期


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王利明:中国民法学七十年:回顾与展望

《政法论坛》2020年第1期

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