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张某甲非法吸收公众存款案——非法吸收公众存款行为人身份与数额的认定
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头张万军律师  发布时间:2021-08-29 17:11:11   阅读:
【裁判摘要】
《非法集资刑事案件解释》第1条第2款规定了“未向社会公开宣传,仅向亲友等特定对象吸收资金”的出罪情形,但若行为人同时向社会公众公开宣传,则其亲友应包含于社会公众之内,相应部分吸收资金应计入非法吸收公众存款数额。如果行为人起初仅向亲友等特定对象吸收资金,之后才发展为面向社会公众吸收资金的,或者起初向社会公众吸收资金,后仅向亲友等特定对象吸收资金的,要区分具体情形,不宜一律将吸收亲友等特定对象资金计入非法吸收资金总额。
《非法集资刑事案件解释》第3条明确了非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准,当行为人同时符合该条规定中多项情形时,应综合考虑各项标准最终确定适当的量刑。
《非法集资刑事案件解释》第4条第2款明确了对非法集资共同犯罪中的不同行为人,区分其主观故意的不同情形进行定罪,对不具有非法占有目的的,不应按照集资诈骗罪予以定罪。
【案件基本信息】
1.诉讼当事人
公诉机关:山西省繁峙县人民检察院
被告人(二审上诉人、再审申请人):张某甲
2.案件编号
一审:山西省繁峙县人民法院(2012)繁刑初字第024号判决(2012年12月10日)
二审:山西省忻州市中级人民法院(2013)中刑终字第55号裁定(2013年3月5日)
申请再审:山西省高级人民法院(2015)晋刑监字第231号通知(2016年9月22日)
3.案由
非法吸收公众存款罪
【简要案情】
2006年5月,张某甲加盟稷山人张某乙(另案处理)创办的“北京秀美山川林业开发服务中心”。2007年12月3日,张某甲在山西省繁峙县注册成立了“繁峙县建军农林专业合作社”活立木交易服务站,任站长兼交易员。后岳某某、张某丙成为该站交易员,宣传推广活立木交易。张某甲以该服务站名义,先后与靳某某、李某、马某某等28人签订养老林合同。截至2011年8月,张某甲非法吸收存款1,217,500元,其中吸收亲属671,500元,对外吸收546,000元,案发后已全部退还。该服务站下交易员岳某某(已判刑)与13人签订养老林交易合同,非法吸收存款574,000元,案发后全部退还;张某丙(另案起诉)与28人签订以保赚林为主的交易合同,非法吸收存款451,700元,其中415,700元未予退还。岳某某、张某丙作为该站交易员,只负责对外与他人签订交易合同,以其名义在银行所办理的存款卡均由张某甲保管,二人所非法吸收的存款均交给张某甲处理,二人的工资也均由张某甲按照其各自交易额予以发放。
一审法院于2012年12月10日作出判决,被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币50,000元。张某甲不服,提出上诉,二审法院于2013年3月5日作出裁定,驳回上诉,维持原判。
【案件焦点】
1.张某甲向亲友吸收的投资款是否计入非法吸收公众存款数额;
2.张某甲的行为是否符合非法吸收公众存款罪的构成要件;
3.若构成犯罪,如何把握张某甲的量刑标准。
【裁判结果】
最高人民法院再审审查认为:张某甲及服务站交易员在推广所谓的“活立木交易”时,确曾广泛推荐亲友进行投资,但所宣传的对象并非仅限于亲友,同时也面向社会上不特定的对象属于《非法集资刑事案件解释》第1条第1款第4项规定的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的行为。截至2011年8月,张某甲非法吸收资金共计1,217,500元,其中向亲友吸收的671,500元不应从中扣除;此外,张某甲服务站交易员岳某某、张某丙,利用服务站的名义非法吸收资金574,000元和451,700元,张某甲作为该服务站站长,非法吸收的资金按时上交总部,并按约定向集资户给付回报,对服务的运营有管理、协调的职责,对该二人非法吸收的资金亦应承担相应责任。张某甲在参与本案非法集资行为时,主观上没有非法占有集资款的故意,故原判未认定其行为构成集资诈骗罪。但张某甲通过所谓的“活立木交易”,非法吸收公众存款,严重扰乱国家金融管理秩序,其行为构成非法吸收公众存款罪。虽然张某甲于案发后将本人非法吸收的资金全部退还,但其所在服务站尚有其他交易员非法吸收的415,700元未能退还,为服务站站长,张某甲亦应承担相应刑事责任。张某甲参与非法吸收公众存款已达数额巨大的标准,原审法院考虑其退还向亲友吸收资金等况,对其从轻判处,量刑并无不当。综上所述,最高人民法院对该案驳回申诉。
【裁判摘要评析】
一、对非法集资共同犯罪行为人应区分有无非法占有目的进行定性,本案被告人构成非法吸收公众存款罪
《非法集资刑事案件解释》第4条第2款明确了对非法集资共同犯罪中的不同行为人按照其是否具有非法占有目进行定罪处罚。对非法集资的款项具有非法占有目的的行为人,以集资诈罪定罪处罚;对没有非法占有目的的行为人,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
本案中,张某乙主导的“活立木交易”系列案中,共分四个层级,即“总部一区县中心站一服务站一交易员”,张甲任繁峙县服务站的站长兼交易员。张某乙共集资2.7亿余元,支付集资成本4400万元和投资房产、商业经营、炒股、个人挥霍5900万元,仅2800余万元用于林地投资,尚有1.4亿余元不知去向,相关事实和证据证明张某乙具有明显的非法占有目的,应以集资诈骗罪定罪处罚。而张某甲在非法集资的共同犯罪中,作为总部下属一个服务站站长,依照与投资户所签投资合同按时发放投资回报,将其吸收的集资款在扣除相关管理费后全部上缴,在案证据证明其对张某乙的犯罪目的和项目运营情况不明知,与张某乙非法占有集资款的主观目的不同,其主观上没有非法占有集资款的共同故意和行为,不应按集资诈骗罪定罪处罚。
“活立木交易”中,张某甲成立服务站发展了其他8名交易员。为维持服务站的运营并拿到更多的提成,其自己吸收的投资款安排在其他开展业务不理想的交易员名下,还为繁峙县的其他两个服务站使用其合作社的公章免费提供便利。张某甲向亲友、村民等推介“活立木交易”,所在服务站非法吸收投资款170余万元,其本人所吸收高达120余万元,至2011年3月张某乙总部被查封时,其仍指示手下交易员继续开展业务,致使在此期间吸收的投资款大部分无法归还。在案证据足以证明张某甲具有非法吸收公众存款的故意。
根据《刑法》第176条的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,属于非法吸收公众款罪。《非法集资刑事案件解释》第1条第1款对此作了更为详细的判断标准,明确了四个非法吸收公众存款的条件。即(1)“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”;(2)“通过媒体、推介会传单、手机短信等途径向社会公开宣传”;(3)“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”;(4)“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。只有同时齐备上述四个条件才能认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”。但刑法另有规定的除外。
本案中,“活立木交易”虽是一种合法经营方式,但张某乙未将集资款全部用于林木经营,张某甲也未向投资户实际转让林权,所签订合同系掩人耳目,本质上系借用合法经营形式来非法吸收资金。张某甲通过组织其他交易员和投资户参加总部的推介会,经自己或其他交易员口口相传等方式,向社会公开宣传了“活立木交易”的合法性和好处,以吸引村民、亲友等进行投资。张某甲按总部提供的致富林、养老林和保赚林三种模式,均是承诺在一定期限内以货币方式还本付息,投资户的收益加上交易员、服务站的提成等,实际上集资成本已远超月息2分。张某甲及其服务站下的交易员,实际上是面向社会不特定对象进行吸收资金。因此,张某甲“以转让林权代为管护等方式非法吸收资金”的行为完全齐备《非法集资刑事案件解释》规定的四个条件,构成非法吸收公众存款罪。
二、向亲友吸收的投资款是否计入非法吸收公众存款数额
《非法集资刑事案件解释》第1条第2款规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”该规定针对的是“未向社会公开宣传,仅向亲友等特定对象吸收资金”的特殊情形,具有与社会民情接轨之用意,在涉案范围有限的情况下,给予行为人与其亲友自行和解的机会。需要注意的是,并非只要面向“亲友”吸收资金就不构成非法吸收或者变相吸收公众存款。
本案中,涉案的部分集资款虽然系张某甲亲友所投资,但是张某甲及其服务站下交易员非法吸收资金的对象主要还是面向其他不特定对象,由于服务站主要是在附近村落进行非法集资,其参与投资的亲友包含在“社会不特定对象”之中。本案的“活立木交易”,意在指向社会不特定的人,任何人只要同意“活立木交易”的合同内容,均可进行投资。同时,设立非法吸收公众存款罪的立法本意是为了维护正常的金融管理秩序,张某甲的行为已严重扰乱国家金融管理秩序,张某甲身边投资“活立木交易”的亲友亦并无例外地受到了危害后果的影响。故在此情况下,无论投资户是否与张某甲相识,也不论是否属于张某甲亲友,均应认定为“社会不特定对象”,张某甲向其亲友非法吸收的资金应计入非法吸收公众存款犯罪数额。
需要注意的是,如果行为人起初仅向亲友等特定对象吸收资金,之后才发展为面向社会公众吸收资金的,或者起初向社会公众吸收资金,后仅向亲友等特定对象吸收资金的,要区分具体情形,不宜一律将吸收亲友等特定对象资金计入非法吸收资金总额。
三、对具有双重身份的非法吸收公众存款罪行为人应如何量刑
《非法集资刑事案件解释》第3条明确了非法吸收公众存款罪的量刑数额标准,并对个人和单位做了区分。本案被告人张某甲既任服务站站长,又是该服务站的一名交易员,具有双重身份,对其量刑时应综合考虑其双重身份分别造成的影响。本案在量刑时综合考虑了以下几个方面:
其一,截至2011年8月,张某甲个人非法吸收存款的数额为1,217,500元,符合《非法集资刑事案件解释》第3条第2款规定的“个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的”的情形,属于“数额巨大或者有其他严重情节”,按照《刑法》第176条的规定,应当判处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
其二,根据张某甲服务站投资情况统计表,该服务站共吸收1,751,500元,张某甲作为该服务站的站长,亦应对其服务站负责。根据《非法集资刑事案件解释》第3条第1款“个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的”的规定:张某甲服务站已达到非法吸收公众存款罪的入罪标准,按照《刑法》第176条第2款的规定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”据此,应对张某甲判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
其三,张某甲在案发后已将自己非法吸收的款项全部退还,减少了受害人的经济损失,根据《非法集资刑事案件解释》第3条第3款“案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑”的规定,故在量刑时可以对张某甲酌情从轻处罚。但是,至本案一审庭审时,张某甲服务站下属的交易员张某丙尚有415,700元投资款未予退还,张某甲作为服务站的站长,亦应对此负责。综合以上因素,原审对某甲判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元的量刑并无不当。最高人民法院没有支持张某甲“可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理”的主张,对该案驳回申诉是正确的。
最高人民法院再审合议庭成员:刘合廷、殷泽、郭军学
(编写人:最高人民法院董保军)
原文载《中华人民共和国最高人民法院案例选.第一辑》,中国应用法学研究所法律出版社,2019年1月第一版,P73-79
整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。
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