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提供干扰计算机信息系统功能的程序、工具行为的定性——刘隆宾等人破坏计算机信息系统案
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头张万军律师  发布时间:2021-08-23 21:50:31   阅读:
 关键词:非法侵入计算机信息系统;破坏计算机信息系统;提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具;共同犯罪
【裁判要点】
行为人为他人提供干扰计算机信息系统能的程序、工具,应以破坏计算机信息系统罪的共犯论处。“提供”行为本身不是区分构成《刑法》第二百八十五条或二百八十六条共犯的依据,所提供的程序、工具的功能是划分此罪、彼罪的依据。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第一款  违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二百八十六条第一、二、三款  违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。
违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条  明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为共同犯罪,依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚:
(一)为其提供用于破坏计算机信息系统功能数据或者应用程序的程序、工具,违法所得五千元以上或者提供十人次以上的;
(二)为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助,违法所得五千元以上的;
(三)通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。
实施前款规定行为,数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第二百八十五条、第二百八十六规定的“情节特别严重”或者“后果特别严重”。
【案例索引】
一审:浙江省杭州市余杭区人民法院(2018)浙0110刑初266号(2018年6月19日)
【基本案情】
浙江省杭州市余杭区人民法院审理查明:2017年1~2月,被告人刘隆宾通过租用境外云服务器、购买执行攻击指令的服务器、攻击流量等,架设了网站 sboot.org,并制作了安卓手机端应用“Sbooter”。被告人刘隆宾为牟利,在明知其提供的网站和应用会造成他人服务器被流量攻击的情况下,仍在QQ群中推广该网站,开放网站的注册、充值系统,供他人使用该网站和应用进行DDOS攻击,并根据充值金额大小发起不同次数的攻击,违法所得共计人民币32000余元
1.2017年3、4月,王建云(已判刑)在被告人刘隆宾的网站sboot.org注册账号“jy930325”,下载“Sbooter”应用安装于手机,并付费购买攻击服务。后王建云为获取浙江寻艺网络科技有限公司“贝贝直播”平台靓号等VIP服务权利,于2017年4月5日4时许、4月6日3时许,两次使用安装于手机中的“Sbooter”应用对“贝贝直播”平台服务器进行网络流量攻击,导致“贝贝直播”平台服务在2017年4月5日3时29分25秒至3时59分26秒、4时13分38至4时43分39秒,4月6日2时55分44秒至3时25分47秒三个时间段内不能正常运行,“贝贝直播”平台用户无法登录、消费,累计时长1.5个时。经查,截至2017年4月5日,“贝贝直播”平台注册用户数(无重复数据)为492321。
2.被告人金奇案发前供职的杭州首展科技有公司(以下简称首展公司)与被害单位杭州微盘技术有限公司(以下称微盘公司)均从事移动支付业务,存在业务竞争关系。2017年5月,被人金奇在被告人刘隆宾的网站 sboot.org注册账号“yaodil12345”,并付费购买攻击服务,后三次使用“ Sbooter”应用对微盘公司的服务器进行网络流量攻击,造成该公司服务器在2017年5月25日10时57分35秒至13时03分01秒期间不能正常运行2小时以上,该公司的客户无法完成支付。被告人金奇实施攻击时,微盘公司用户数量为20163。案发后,被告人金奇获得被害单位杭州微盘技术有限公司的谅解。
3.2017年4月,金超(另案处理)在被告人刘隆宾的网站 sboot.org注册账号“jc983039678”,并付费购买攻击服务,于4月30日、5月2日多次攻击重庆麦络科技有限公司(以下简称麦络公司),造成该公司服务器在2017年4月30日13时24分30秒至13时59分31秒、2017年5月2日10时07分04秒至11时25分59秒、5月2日11时49分50秒至12时29分50秒累计超过2小时不能正常运行。金超实施攻击时,麦络公司用户数量为10万以上。
4.2017年4~5月期间,赵明(另案处理)在被告人刘隆宾的网站sboot.org注册账号“aspasp”,并下载“Sbooter"”应用安装于手机,付费购买攻击服务,后利用该网站及手机应用“sbooter”攻击阿里云服务器共计13台,造成上述服务器不能正常运行。
另查明,案发后,公安机关自被告人刘隆宾处扣押作案工具黑色华为手机一部、电脑硬盘一个,现均扣押于浙江省杭州市公安局余杭区分局。
被告人刘隆宾对公诉机关的指控无异议。
被告人刘隆宾的辩护人提出:(1)被告人刘隆宾的行为应构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,且后果严重,法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役;(2)被告人刘隆宾具有坦白情节,且当庭自愿认罪,又系初犯、偶犯。请求对被告人刘隆宾从轻处罚,并适用缓刑。
被告人金奇对公诉机关的指控无异议。
被告人金奇的辩护人提出,被告人金奇归案后如实供述罪行,且当庭自愿认罪,并获得了被害公司的谅解,主观恶性不大,又系初犯,请求对被告人金奇从轻处罚,并适用缓刑。
【裁判结果】
浙江省杭州市余杭区人民法院于2018年6月19日作出(2018)浙0110刑初266号刑事判决:以破坏计算机信系统罪判处被告人刘隆宾有期徒刑六年四个月,判处被告人金奇有期徒刑一年六个月,缓刑二年。宣判后,浙江省杭州市余杭区人民检察院未提起抗诉,二被告人均未提起上诉,判决已生效。
【裁判理由
法院生效裁判认为:被告人刘隆宾明知他人实施故意干扰计算机信息系统功能的行为,而提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具,违法所得25000元以上;被告人金奇违反国家规定,故意干扰计算机信息系统功能,造成计算机信息系统不能正常运行,其行为均已构成破坏计算机信息系统罪,且被告人刘隆宾的行为属于后果特别严重,被告人金奇的行为属于后果严重,公诉机关指控的罪名成立。被告人刘隆宾的辩护人提出被告人刘隆宾的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,且系后果严重,法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役的辩护意见,与被告人刘隆宾的犯罪事实及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全事案件应用法律若干问题的解释》第九条“明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为共同犯罪,依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚:(一)为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具违法所得五千元以上或者提供十人次以上的。实施前款规定行为,数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的‘情节特别严重’或者‘后果特别严重”的法律规定不符,不予采纳。被告人刘隆宾、金奇归案后均如实供述犯罪事实,在庭审中自愿认罪,均依法予以从轻处罚。被告人金奇获得被害人单位的谅解,酌情予以从轻处罚,并对被告人金奇适用缓刑。各辩护人的相关辩护意见,均予以采纳。
【案例注解】
本案的讨论焦点在于:被告人刘隆宾在明知其提供的网站和应用会造成他人服务器被流量攻击的情况下,仍在QQ中推广该网站,开放网站的注册、充值系统,供他人使用该网站和应用进行DDOS攻击并获利的行为,应如是定性。
关于本案定性存在两种意见:第一种意见认为,被告人刘隆宾的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪,且系后果严重,法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。被告人隆宾的辩护人及本案合议庭的两名陪审员在第一次评议时均持该意见。第二种意见认为,被告人刘隆宾行为构成破坏计算机信息系统罪,后果特别严重,法定刑为五年以上有期徒刑。公诉机关、本案承办法院及专业官会议持该意见,本案合议庭两名陪审员在复议时均持该意见。
笔者同意第二种意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条均将“提供”行为作为第二百八十五条、第二百八十六条的共犯论处。因此“提供”行为本身,并非区分构成第二百八十五条或第二百八十六条共犯的标准。“提供”的程序、工具本身的功能,才区分此罪与彼罪的标准。
《网络安全法》第二十七条规定:“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络据等危害网络安全的活动;不得提供专门用于从事侵入网络、干扰网络正常功能及防护措施、窃取网络数据等危害网络安全活动的程序、工具…”从该前置法可以看出,所提供的程序、工具主要有三种作用:侵网络、干扰功能及防护措施、窃取数据。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定:“具有下列情况之一的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十五条第三款的‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具’:(一)有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的;(二)具有避开或者突破计算机信系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的能的;(三)其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息数据的程序、工具。”根据上述规定,《刑法》第二百八十五条中要求提供的程序、工具应具有《网络安全法》所提及的侵入网络、获取数据的功能。
根据上述分析,《网络安全法》所述的提供具有干扰功能及防护措施的程序、工具,则是构成《刑法》第二百八十六条的共犯的条件。
本案中,被告人刘隆宾提供的网站及手机端应用,其作用是“攻击”,导致被攻击的网站无法正常运行,其作用明显干扰功能及防护措施,因此,被告人刘隆宾的提供行为,应以《刑法》第二百八十六条破坏计算机信息系统的共犯论处。
行为需要先经过刑法之外的前置法进行评价,而后进入刑法视野进行是否入罪的评价,应注意刑法与其他部门法衔接过程中刑法的被动性。本案所涉及的计算机领域,是技术含量比较高的领域,对于案件所涉程序、工具的认识,直接影响到后面的定罪、量刑。因此,在处理此类案件时,不能单纯以案论案,以刑法论刑法,而应寻找前置法,通过对《网络安全法》的分析,可以比较轻松地理解刑法及相关司法解释的立法技巧及立法原意,而对此罪与彼罪有一个清晰的划分界限。
(一审法院合议庭成员:李敏、杨仁洪、冯松妹;编写人:浙江省杭州市余杭区人民法院徐琳琳)
(图片与内容无关)
原文载《网络司法典型案例(刑事卷。2018)》,李玉萍主编,人民法院出版社,2019年1月第一版,P272-277。
整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。

 
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