杨某、王某抢劫、绑架、强奸案

【案件基本信息】

    1．裁判书字号

    云南省昆明市中级人民法院( 2012)昆刑少终字第59号刑事判决书

    2．案由：抢劫罪、绑架罪、强奸罪

【基本案情】

    2011年12月13日19时40分左右，被告人杨某、王某在昆明市春雨路铁路边人行道绿化带内共同持刀威胁受害人杜某某，从其随身携带的挎包内抢的一张银行卡，并从受害人处获取密码后，由被告人杨某持卡到银行取现人民币1000元。赃款未追回。

    (2) 2011年12厅27日22时左右，被告人杨某、王某在昆明市春雨路铁路边人行道绿化带内共同持刀抢劫受害人周某某。二被告人抢得周某某随身携带的现金205元及手机一部后，持刀控制周棠某人身并向其家属索取赎金人民币30000元，期间，被告人王某帮助被告人杨某强行与受害人周某某发生性关系后，其也欲强行与周某某发生性关系，但未能得逞。次日凌晨4时左右，二被告人与受害人周某某家属交涉时公安机关实施抓捕，二被告人分头逃窜，4时30分许，在春雨路向碧鸡关方向路段，被告人王某因形迹可疑被盘问后即承认犯罪事实，并带领侦查人员在本市新螺蛳湾规划中路中段抓荻被告人杨某。在受害人周某某体内检出被告人杨某精液。

【案件焦点】

    二上诉人的行为属于强奸既遂还是未遂；在轮奸的法定刑幅度内对二上诉人量刑是否符合罪相适应及罪行均衡原则。

【法院裁判要旨】

    法院经审理认为：

    首先，在实施抢劫、绑架犯罪中，二上诉人相互邀约，共同预谋，所处地位和作用相当，不宜区分主从犯。二上诉人在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。杨某犯罪时未满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。

    其次，关于杨某所提其未与受害人发生性关系，不构成强奸罪，属于强奸未遂”的上诉理由，经查，杨某在控制受害人周某某的过程中，在王某的帮助下，违背妇女意志，强行与周某某发生性关系的事实，不仅有其在公安机关的多次供述，还有受害人周某某陈述，同案王某的供述，DNA鉴定结论在卷证实，故其所提此项上诉理由与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。

    再者，关于王某所提“在杨某对受害人实施强奸时只起到帮助作用，未对受害人实施强奸行为，认定其构成轮奸罪的事实不清”的理由，经查，虽然上诉人王某未直接对受害人周某某实施强奸行为，但在上诉人杨某对周某某实施强奸的过程中，其起到帮助作用。

    依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十九条、第二百三十六条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

    一、撤销昆明市西山区人民法院。( 2012)西法刑初字第608号刑事判决第一、二项。

    二、维持昆明市西山区人民法院( 2012)西法刑初字第608号刑事判决第三项。

    三、上诉人（原审被告人）杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯绑架罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十五年零六个月，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币10000元。

    四、上诉人（原审被告人）王某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；犯强奸罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯绑架罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十三年零六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。

【包头律师后语】

    轮奸犯罪属于一种特殊的共同犯罪，对于其中因意志以外的原因未得逞者，应该客观地认定为强奸未遂，而不能因为其他参与轮奸都强奸既遂；但在责任承担上，所有参与轮奸的被告人都应当按照部分行为全部责任的原则承担刑事责任，只是应该考虑到强奸未遂的情节，对于未得逞都通常需要减轻处罚，以确保罪刑相适应。

    1．轮奸的犯罪构成

    轮奸是指两名男子在同一时间段内轮流或同时对同一女子实施奸淫的行为。从犯罪构成上说，主观上，参与轮奸者存在共同强奸的故意，这种故意可能是有预谋的，也可能是临时起意的，甚至可能在轮奸之前或者过程中并未存在明示的语言交流，但在心理上存在着相互的默契；客观上，表现为相互协作，轮流或者同时对同一名女子实施奸淫行为。

    2．未得逞者的行为是否构成轮奸

    对于参与轮奸但未得逞者，其行为是否符合轮奸的性质，进而构成强奸罪的加重处罚情节，直接关系到对于未得逞者的刑事处罚，甚至关系到对得逞者的刑事处罚。

    (1)理论和实践中的三种观点

    有的观点认为，对三人以轮奸的故意实施轮奸的行为，其中一个来得逞，则对于得逞者应认定为轮奸，对于未得逞者不能认定为轮奸。有的观点认为，只要两名以上男子具有轮奸的故意，即便其中一人因意志以外的原因未得逞，仍然应该认定为轮奸共犯。还有一种观点认为，成立轮奸罪行为人均需亲自。实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸。要认定是否奸，必须以至少两个以上行为人的强奸行为均达到既遂状态为标准，只有一个人的强奸行为达到既遂，其他人的强奸行为均未得逞，则不能构成轮奸一面只能认定为普通强奸罪的共同犯罪。因为强奸罪的实行行为包括强制行为和好淫行为，从刑法第二百三十六条第三款第（四）项“二人以上轮奸的”规定看，其重点在于强调轮流奸淫的情形，即强调两个以上行为人都要完成性器官的插入行为或者接触行为。

    (2)笔者观点

    轮奸属于强奸犯罪的加重情节，如果不区分得逞与未得逞的问题，只要客观上存在二人以上轮奸的行为，而不论行为的结果，、即使有人未得逞，但只要强奸者持轮奸的犯罪故意就认定轮奸这一强奸犯罪加重情节是有失偏颇的。

    第一，从刑法总则理解，强奸罪不排除各种犯罪未完成形态，其也应合有对轮奸的立法之本意；

    第二，从刑法分则理解，尽管分则并未对轮奸的含义加以明确界定，但按照通常理解，轮奸即“两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一'妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为，。其本质在于轮流奸淫的行为，显然要求二人以上强奸行为均已得逞，并且二人以上持轮奸的故意并实施轮奸的行为，所有参与者都得逞，构成轮奸；

    第三，从法益侵害性角度看，一人未得逞，虽然严重侵害了强好罪所保护的法益，但如果需要进行法定刑升格，则有悖刑法总则规定的罪责刑相一致原则。

    3．未得逞者是否应该认定为强奸未遂

    对于轮奸犯罪中强奸得逞者认定为犯罪既遂是没有争议的，但对于其中因意志以外的原因未得逞者，其犯罪形态如何确定，理论上和实践中存在争论。

    (1)理论和实践中的观点    

    一种观点认为，对于参与轮奸的共犯，只要其中有人强奸得逞，其余共犯无论是否得逞，一律应以强奸既遂论处。因为一人既遂即为全部既遂是判断共同犯罪案件中犯罪形态的重要标准。轮奸犯罪作为共同犯罪，。同样不能例外。尺要参与共同犯罪的数人中有任何一人完成了共同犯罪的目的，则对于其他久，无论属于实行犯还是帮助犯，无论其是否亲自完成犯罪，在犯罪形态上都一律评价为犯罪既遂。 

另一种观点认为，对于轮奸犯罪而言，在判断未得逞者的犯罪完成状态时，既要考虑轮奸犯罪具有共同犯罪的一般特性，同时要考虑到强奸罪的特殊性，具有自身的特点。

(2)笔者观点

本案中参与轮奸的各被告人都属于共同正犯，都实施了强奸行为，而不存在帮助犯或者胁从犯的情形；同时，轮奸犯罪不同于盗窃、危害公共安全等共同犯罪之处在于，每个轮奸者只有亲自完成插入或者接触行为，其本人为满足性犯罪的目的才能实现或达到，他人犯罪的感受无法代替本人的感受。所以，有必要实事求是地考虑到强奸犯罪行必灰亲自实施完成犯罪的特殊性要求，对于因意志以外原因未得逞者应客观评价为犯罪未遂。