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张明楷:刑法学不是智力游戏,背后是沉甸甸的社会责任
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2021-10-14 14:15:05   阅读:
来源:《张明楷刑法学讲义》,转自麦读,原题为《刑法学,一场给所有人的思维风暴》。
 
 
 
导读:
1.刑法学并不是一个智力游戏,它背后是沉甸甸的社会责任
 
2.刑法学研究的都是真实的社会问题,而我们的社会变化太快,总是不断出现新问题。
 
3.要想做出准确的判断,当然要熟悉法条,但只熟悉法条还不够。要想得出一个正义的结论,你首先要做一个预判,找到一个方向。
 
4.作为刑事司法工作者,我们必须不断地重新挖掘并再次解释《刑法》条文的真实含义,只有这样才能解决当下的问题。
 
 
 
 

 

 

《张明楷刑法学讲义》序

 
可能许多法律人都知道我,不过,我还是想正式介绍一下自己。
 
我现在任教于清华大学法学院,40 多年来,我从事的唯一工作就是研究和讲授刑法学。法律专业的人可能看过我写的《刑法学》,黄色封面,上下两册,一共 1680页,近250万字,很多学生给它起名为“太皇太后”。我想,这应该是个爱称。
 
在法律界流传着这么一种说法——不管你是做非诉业务还是诉讼业务,不管你是刑辩律师还是民商律师,通过法律资格考试都不算什么,只有刑法考了高分,才能让人刮目相看。这种说法确实有道理,因为刑法学可以说是所有法学学科中最考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力和数学能力的学科之一,也是最考验正义感的学科之一。
 
如果不是法律从业者,你可能会问,刑法研究的不就是刑事案件吗?刑事案件怎么判,《中华人民共和国刑法》(后文简称“《刑法》”)里不是规定得很清楚吗?比如故意杀人罪,我拿本《刑法》,按照规定去分析案件、定罪量刑,不就行了吗?这难在哪儿呢?
 
当然没这么简单。比如,看一个最简单的问题:你怎么知道一个案件一定成立故意杀人罪,而不是故意伤害罪致人死亡呢?要知道,这两者不仅罪名不同,量刑上也有很大的差别。
 
事实上,生活中发生的案件远比你想象得复杂。比如,拐卖妇女罪是指拐卖 14 周岁以上的女性,那么,如果行为人以为自己拐卖的是 15 岁的男性,但实际上拐卖的是 15 岁的女性,该怎么处理?或者,行为人以为自己拐卖的是 15 岁的女性,但实际上拐卖的是 15岁的男性,又该怎么处理?这都能成立拐卖妇女罪吗?如果不成立拐卖妇女罪,那是否就不成立犯罪了呢?
 
你看,《刑法》确实明确规定了拐卖妇女罪这个罪名,但实际发生的案件要比法条规定复杂得多。有没有法条可以适用、适用哪个法条、是不是照搬法条就能解决,都需要在具体案件中去分析、推理。所以,要想做出准确的判断,当然要熟悉法条,但只熟悉法条还不够。要想得出一个正义的结论,你首先要做一个预判,找到一个方向。
 
比如上面的例子,行为人以为拐卖的是 15 岁的男性,实际上拐卖的是 15 岁的女性。你可能会预判,这应该成立拐卖妇女罪,因为行为人确实拐卖了一位妇女。然后,你就要按照这个预判去寻找可能适用的法律规范,即分析能不能适用拐卖妇女罪的规定。接下来,你要归纳案件事实,判断事实能不能和拐卖妇女罪的法律规范相对应。
 
在这个例子中,如果把事实归纳为拐卖妇女,那问题就来了——行为人本意是要拐卖一个 15 岁的男性,并没有拐卖妇女罪的故意,而没有故意就不能成立拐卖妇女罪。这等于推翻了你原先的预判,你就得接着想这种行为能不能成立别的罪,比如非法拘禁罪。
 
再看看案件事实。如果行为人的拐卖行为确实侵害了他人的身体活动自由,他主观上也有侵害他人身体活动自由的故意,那就可以把案件事实归纳为侵害他人的身体活动自由。这样,就可以和非法拘禁罪相对应了。
 
在这个过程中,你要不断把事实向法律规范拉近,也要不断把法律规范向事实拉近,只有这样,最终才能得出正义的结论。而在这个过程中,最困难的,是法律规范的含义和事实的性质都不是固定的,而是在不断变化的。
 
刑法学研究的都是真实的社会问题,而我们的社会变化太快,总是不断出现新问题。比如,1997 年《刑法》就规定了盗窃罪,当时法律界一般认为,盗窃罪的对象是有体物,比如货币、汽车、金银首饰等。但是随着社会经济的发展,财物的形式慢慢发生了变化,一些虚拟的财物也具有了跟普通财物一样的价值。于是问题就来了,比如,盗窃比特币的行为能成立盗窃罪吗?如果认为成立,那盗窃罪的对象,即对“财物”的解释,就不能再局限于有体物了。
 
作为刑事司法工作者,我们必须不断地重新挖掘并再次解释《刑法》条文的真实含义,只有这样才能解决当下的问题。而解释《刑法》条文的含义,是刑法学中最考验人的正义感和逻辑的部分。
 
刑法的铁律是罪刑法定原则,要求必须是《刑法》有明文规定的才算犯罪,我们在解释《刑法》条文时必须遵守这一点。但有时候,如果严格按照法条来办,好像没有办法得出理想的正义结论。
 
比如,《刑法》规定,一般抢劫罪的量刑幅度是 3~10 年有期徒刑,而抢劫罪结果加重犯的量刑幅度是 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中,冒充军警人员抢劫就属于抢劫罪的情节加重犯。也就是说,冒充军警人员抢劫的,定罪量刑要比一般的抢劫犯更重。但如果是真正的军警人员抢劫,该怎么处理呢?目前司法解释的观点是,真正军警人员抢劫的,只能按一般抢劫罪从重处罚,即在3~10 年有期徒刑这个幅度内从重量刑。
 
但是,真正的军警人员受过特殊训练,制服他人的能力肯定是高于一般人的。而且,真正的军警人员实施抢劫,更难挽回国家机关的形象。如果对他们的量刑比假的军警人员轻,显然会导致量刑不均衡。
 
对于这种情形,你可能会跟我有一样的预判,就是对真正的军警人员抢劫也应该适用加重的法定刑。但是,法条不能随便修改,又要实现正义,怎么办呢?我觉得可以从解释上下功夫——把“冒充”这个词拆分为“假冒”和“充任”。既然有“充任”这层含义,那自然就可以包含真正的军警人员了。这样,真正的军警人员抢劫,也就可以适用加重的法定刑了。当然,这只是我的解释,或许等看完这本书,你会有更好的解释方法。
 
我想强调的是,刑法学并不是一个智力游戏,它背后是沉甸甸的社会责任。经常有人说,司法人员办的不只是案件,更是别人的人生,刑事司法尤其如此。更重要的是,刑法学不仅关乎个别人的命运,更关乎我们生活的这个世界最紧要的问题。因为刑法划定了这个社会关于自由的边界,也划定了每个人行为的边界。
 
所以我相信,一个人只要开始试图了解刑法学,他就一定会乐于思考刑法学提出的问题。我也相信,我们身边那些真正善于思考的人,一定也在生活中践行着刑法学的这套思维模式,用严谨的逻辑去解决复杂的问题,用智慧去追求正义。
 
我们要为了正义去寻求最优解,而这个过程又是极其严谨和复杂的。这是刑法学的艰难之处,也是刑法学的魅力所在,更是学习刑法学的乐趣所在。可以说,刑法学就是人类智慧的高峰,也是每个人都应该攀登的高峰。为了和你一起攀登刑法学这座高峰,我在本书设计了 100 个具体的问题,它们既具有普遍意义,也具有现实价值,并且我会尽可能通过案件来拆解刑法的思考过程,希望本书能带你体验深度思考的快乐。
 
最后,我想重申一下,学习刑法学的过程,就是追求正义的过程。法不正解心不朽,这是我一直坚守的情怀。我相信,公平正义也一定是你内心的追求。而学习刑法学,就是我们用智慧追求正义的开始。
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