首页 律师动态 | 亲办案例 | 法院审判规范性文件 | 法学院 | 经典案例 | 民商法学 | 刑事法律 | 证据法学 | 法律帝国
本站搜索
考研刑法科目到底是采取“四要件”还是“三阶层”答题
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头张万军律师  发布时间:2021-06-05 22:26:36   阅读:
 

核心提示:在展开这个问题之前,需要先采取最简单和大众化的表达方式对什么叫“主观违法性和客观违法性”,什么叫“行为无价值论和客观无价值论”进行一个简明扼要的解释和说明。具体如下:犯罪行为实施后,只有其产生了我们可以感知的刑法上的侵害结果或危险状态后,才会引起司法机关的介入。可见,一个行为实施后产生了一定后果,首先只有能够被我们所感知,我们才能对其进行评价;其次这种后果必须是刑法所具体规定的,并需达到一定的侵害或危险程度才能对其展开刑法上的评价;再次对这种后果仅仅进行客观评价,即只要这种后果为刑法所具体规定,不论致使这种后果产生的行为人其主观心态如何,刑法都将这种行为消极地评价为违法,即具有违法性。比如,产生了人被杀死的后果,不论致人死亡的行为实施者,其是梦中杀人、正当防卫,还是根本对其致人死亡的行为毫无认识,刑法都认为这种致人死亡的行为具有社会危害性(或者说具有法益侵害性),并将这种致人死亡的行为评价为具有违法性,即为刑法所禁止,这也就是所谓客观违法性和结果无价值论的观点。反之,如果认为即便产生刑法所规定的侵害结果或危险状态,致使这种后果产生的行为人若不具有主观过错,那这种行为不具有违法性,不是刑法上所需要进行评价的行为,当然也就不是犯罪行为。比如,如果有人梦中杀人、基于正当防卫的目的致人死亡、或者意外致人死亡,这都不具有刑事违法性,不是刑法上所说的杀人行为,刑法不应对其进行评价,这就是所谓的主观违法性和行为无价值论的观点。

下面对人大法学考研复习备考中到底需要不需要使用张明楷老师法律出版社出版的第五版《刑法学》教材,以及人大法学考研中对刑法学科目的试题作答到底是采用“四要件”还是“三阶层”(从两者关系、答题要求和复习方法角度)进行一个大家应当都能轻易理解的解释和说明。

 

 正文

有辅导机构对于刑法的复习要求使用张明楷老师的“太皇太后”(即法律出版社出版的第五版《刑法学》教材),并居然说人大版《刑法》教材毫无用处。这里首先要明白的是,我们的学习和学术研究都是一个循序渐进的发展过程,人大版《刑法》教材同北大版《刑法》教材一样,可以说是我们刑法学习最为基础和基本的一本教材,也是我国老一辈刑法学者刑法学研究成果的高度总结和概括。中国老一辈刑法学者(应该说是第一代)对于犯罪论的问题是从四个方面或角度去思考和分析,这即我们通常所说的犯罪构成“四要件”,无论时代和刑法理论朝什么方向发展,并发展到什么程度,恐怕对罪与非罪的问题都是需要从这四个方面或角度去思考和把握。以张明楷老师为代表的中生代刑法学者(应该可以称得上为第二代)对老一代学者的“四要件”犯罪构成理论展开了批判,这种批判其实不是说“四要件”是不对的,确切来讲应该是一种传承、发展和改进。由于“四要件”仅仅是提出了思考问题的四个方面,这些方面相互之间的逻辑性、关联性和层次性有待进一步探讨、分析和研究,且尤其是体系性欠缺(刑罚正当化事由没法纳入犯罪构成),于是改造的方式就是引进了“有责性”的概念,将原“四要件”中犯罪主观方面的各犯罪构成要件要素(也即责任心理)、犯罪主观方面中的责任年龄和责任能力放入了有责性中来考量,并添加了“期待可能性”、“违法性认识”等内容,这些内容其实就是犯罪构成的主观因素,“四要件”中剩下的内容就是一些客观因素。这种改造其实也可以说就是将犯罪构成主、客观两方面内容人为地强行进行了分立,这样在思维上,当我们进行罪与非罪的分析时就需要如通常所讲的一样——先进行客观分析,然后再进行主观分析。彻底的“阶层式”犯罪构成改造者,通常来讲是主张“结果无价值论”的学者,比如张明楷老师就是较为彻底的“结果无价值论”学者,甚至对一个侵害行为是否为三阶层构成要件符合性中的实行行为(即是否为刑法上的“犯罪行为”)都不考虑“心理事实”,也即是说只要一个行为客观上造成了一定程度的法定后果(三阶层的称为具有一定程度的“法益侵害性”),即在刑法上就可以被评价为“不法”,具有“法益侵害性”和“违法性”。但是,这里具有很明显的问题,就是“犯罪行为”一定是在主观心理支配下所进行的作为或不作为,没有无主观的犯罪行为,也没有无客观的主观,主观和客观是如影随形,主客观统一的原则应当是要贯穿罪与非罪评价的始终(不存在无主观的纯粹的客观违法性)。不是在一定主观心理支配下的行为不能也没必要进入到刑法的评价,更不可能会是犯罪行为,因此这种行为也不可能会具有违法性,显然这是很符合逻辑和人们通常思维习惯的。如果将这种没有主观心理支配而实施的行为也评价为具有违法性,这也是我们通常观念难以理解和接受的,正因为如此传统的犯罪构成“四要件”理论中的违法性评价也是遵循主客观统一的,即要求刑法上所说的行为都是行为人在一定主观心理支配下所实施的具有社会危害性的行为。因此,引入三阶层的思维方式,对四要件进行改造,但是主客观一致的原则应贯穿始终,对符合性的判断需考虑心理事实,对违法性的判断也需考虑主观恶性,即需采纳主观违法性(没有犯罪心理的行为即便造成了刑法上的侵害事实状态,也不具有违法性),对有责性则可以不再考虑犯罪过错,当然为了慎重,也可以重复评价。可能,有人会质疑这种重复评价的合理性,如果这样的话,那三阶层的犯罪思维模式也没必要,因为即便是三阶层的犯罪论体系这种形式逻辑,也无法绝对做到罪刑法定,司法裁量中的价值评价和自由裁量不管怎么立法,并采取什么样的形式逻辑,这都是不可避免的。学习判例法国家,直接由法官根据审判经验采取遵循先例的方式进行司法裁判,即对待裁判案件的法益侵害程度与先前案例进行比较,然后直接定罪量刑,这似乎更为轻巧、简便和有效。

 

综上分析我们还可以看出,其实“四要件”与“三阶层”区别的关键应该在于对“法律责任”概念的理解和定义有别。“四要件”仅仅是将法律责任理解为一种承担不利后果的制裁手段,即基本上与刑法中的刑罚概念同义。这个意义上的法律责任并不是犯罪成立的条件,而只是犯罪成立后的不利制裁及其后果。但“三阶层”则是将“法律责任”理解为对具有侵害性行为的非难可能性评价,即一个行为构成犯罪仅仅具有故意、过失的心理要素并不够,还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为(具有期待可能性)。换言之就是还得结合行为人及其行为当时的具体情况考量行为人对其所实施的行为是不是别无选择,如果是别无选择,那么即便行为人的行为符合刑法分则具体犯罪条文的有关规定,其行为也不构成犯罪。可见,这个意义上的法律责任概念已经演变成为犯罪成立条件之一。再进一步分析,其实我们还可以发现,“四要件”仅仅是犯罪行为的构成要件,犯罪行为是承担法律责任的原因,其逻辑就是一个行为如果符合犯罪行为的构成要件,那么这个行为就是犯罪行为,对其就应当处以刑罚即应当承担刑事法律责任。而“三要件”则是将犯罪行为作为其本身的一个构成要件,一个行为仅仅具有形式上的构成要件符合性(具有法益侵害性),还不能构成犯罪,还必须具有违法性(排除虽然侵害了某一个法益,但是保护了另一个更为优越法益行为的违法性)和有责性(实施具有符合性和违法性的行为是不是别无选择)。可见,“三要件”是一个更为全面和开放的体系化犯罪评价思维工具。但是,经过上述比较和分析,我们也完全可以发现,“四要件”和“三阶层”完全不是冲突和矛盾的,相反将“三阶层”理解为在“四要件”基础上的一种继承和发展是更为科学和合理的。到此,我们也可知,在我们对一个行为进行是否为犯罪的罪与非罪评价的时候,先进行传统的“四要件”犯罪构成分析,然后进行违法性和有责性的分析,这就刚好将传统的“四要件”作为“三阶层”的构成要件符合性了,也即“四要件”成为了“三阶层”中“符合性”的一个组成部分。当然,将“四要件”并入“三阶层”的改造方式,意味着我们在进行符合性的判断时就需要进行主观心理的判断,因此对于违法性势必就是采主观违法性和行为无价值论的立场,对于刑罚论则是主要是采一般预防的立场。(如果采客观违法性,那对“四要件”进行上述改造则是不行的,而需进行新的改造,因此客观违法性对传统“四要件”犯罪构成理论的冲击更大,也即对“四要件”中的主客观犯罪构成要件要素需进行人为的强行分裂)。当然,这些观点也与我国立法及其传统主流通说的刑法观点是相符的,且即便采取这种立场和思维对刑法进行解释,可能会出现这种或者那种问题,但这都是不可避免的,借助于具体的法律解释方法,对我国刑法进行富有逻辑自恰性的合理解释不仅是可行的,也是无所谓对错的。此外,对于我国刑法的解释也完全可以回避具体学派和理论的争议,以刑事法律法规和最基本的且达成共识的刑法基本概念和原理为依托,对有关具体问题展开具体分析,只要思维清晰、有理有据、观点明确,那所得出的结论就是无所谓对错的。

 

可见,在现今人大法学考研复习备考中,我们仍需立足于最基本的概念和基本原理,然后掌握最基本的思维方式和答题技巧,并加以适当的训练和总结归纳,这才是我们人大法学考研的成功之道。如果我们在人大法学考研的复习中迷失于错综复杂的观点之争,而不在基本概念和思维方式上下功夫,那这会使得你的复习事倍功半,并劳而无获、劳无所得。如果一个辅导能够让你在掌握最基本的概念和原理的基础上取得高分,那这才是这个辅导的真正价值和意义所在;反之,如果一个辅导着眼于具体观点和海量知识的传递和分析,并以此为卖弄的焦点,那这个辅导就是误导。

 

最后,需要特别强调的是,三阶层犯罪论体系作为一种罪刑界定的思维方式,本身绝不是无可挑剔的,就像任何事物都是不断往前发展演变的过程一样,三阶层犯罪论体系其本身存在的种种问题也是推动其本身不断发展进步的内在动力。但是对于三阶层的思维方式我们需要掌握,并学会运用其去思考和分析有关刑法问题,这确实是一种非常好的思维工具。对此,如何结合传统的“四要件”犯罪构成理论,并引入“三阶层”思维方式,去具体思考、分析和作答人大法学考研的试题,这个我们会采取最便捷和有效的方式,通过内部推送和在线直播语音课程对学员进行讲解,以切实让学员掌握后即不会忘,理解了即会用。因此,在人大法学考研中,我们一定要有以不变考点应对万变考题的战略思维,掌握四两拨千斤的战术方法,让人大法学考研的成功成为必然而不可逆转的发展趋势!

联系我们
服务热线:13654849896   邮箱:zwjkey2006@163.com
包头律师张万军咨询网    地址:包头市昆区凯旋银河线2A1807室内蒙古钢苑律师事务所(银河广场西)     
  蒙ICP备09000912号-4   Copyright © 2009 All Rights Reserved    http://www.zwjkey.com 
技术支持 普讯网络