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2021年人大法学考研中国法律史科目真题深入解析
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头张万军律师  发布时间:2021-06-05 22:25:32   阅读:
 

核心提示2021年人大法学考研中国法律史科目的试题考查的内容都是法律史科目中的一些最为基础和重要的基本考点,不仅教材中对其有系统阐释,而且这些考点在往年真题中以多种方式反复进行过考查。对于这种考题要想获取高分甚至满分:一是要立足于深入理解教材,并熟练掌握教材内容(这些考查内容教材中都有直接、明确和具体阐述);二是要重视真题,需以其为指引对相关内容进行纵向上的系统梳理和比较(这些考查内容往年真题从各个角度进行过考查);三是考前要进行一定的预测和总结归纳,对有关重要内容要进行有针对性的着重复习(这些内容具有可预测性,也是能够实现精准预测的)。需要注意的是,成功有规律,复习有方法,我们不能好高骛远而眼高手低,而是应当仰望星空且脚踏实地。你能否成功考上人大,取决于你是否掌握了最基本的复习规律,是否采取了最基本的复习方法,是否展开了对基本的基础知识点进行深入理解和复习现今人大法学考研的成功因为种种原因,已经被重新拉回了拼最基本的认知和方法的层次,切记越是最基本的东西越重要。我们的后续解析意在帮助大家在教材内容的基础上,能够对考点所涉相关内容及其复习方法进一步一体化深入理解和把握,大家答题时直接引用教材内容即可。

一、材料分析30分)

材料:及刘颂为廷尉,频表宜复肉刑,不见省,又上言曰:臣昔上行肉刑,从来积年,遂寝不论。臣窃以为议者拘孝文之小仁,而轻违圣王之典刑,未详之甚,莫过于此。

今死刑重,故非命者众,生刑轻,故罪不禁奸。所以然者,肉刑不用之所致也。…圣王之制肉刑,远有深理,其事可得而言,非徒惩其畏剥割之痛而不为也,乃去其为恶之具,使夫奸人无用复肆其志,止奸绝本,理之尽也。亡者刖足,无所用复亡。盗者截手,无所用复盗。淫者割其势,理亦如之。除恶塞源,莫善于此,非徒然也。

……臣昔常侍左右,数闻明诏,谓肉刑宜用,事便于政。愿陛下信独见之断,使夫能者得奉圣虑,行之于今。比填沟壑,冀见太平。

——《晋书·刑法志》(刘颂上书复活肉刑

问题:⒈简要介绍“廷尉”,并简述先秦时代的肉刑。(10分)

⒉简要介绍“孝文之小仁”的历史事件并作出评价。(10分)

⒊简述魏晋南北朝时期的刑罚变革对于隋唐封建制五刑的影响。(10分)

解析考点为廷尉及其奴隶制五刑

廷尉是中国古代中央最高司法审判机构主官,遵照皇帝旨意修订法律,汇总全国断狱数,负责诏狱。战国时期秦国始置,秦朝、西汉沿置,列位九卿魏晋南北朝时期,廷尉职掌与两汉无区别。北齐易廷尉名为大理寺卿。唐代形成京师案件由大理寺卿负责审理、判刑,由刑部复核的制度。元代不设大理寺,审判由刑部直接进行。故至明代恢复大理寺后,受元制影响,又改变成京师案件之审判归刑部,大理寺卿仅负责复核的制度。地方上所呈报的重罪案件,也是先经刑部评议,再经大理寺卿最后复核。清沿明制,清末又改大理寺为大理院,重新执掌司法审判权。

所谓肉刑是对犯人切断其肢体或割裂其肌肤之刑,主要包括黥(刺面并着墨)、劓(割鼻)、刖(斩足)、宫(割势)四种,起源于“杀人者死,伤人者创”的原始同态复仇论。至夏商周成为国家常刑,有三典五刑之说,秦及汉初相沿不改。

肉刑是中国奴隶社会刑罚体系的主体。它不仅使人遭受肉体痛苦而且因受刑后特征明显又有耻辱刑性质。随着社会进步,肉刑因其残酷性受到人们的质疑,在西汉文景之时被废除。

东汉末年至三国两晋南北朝时,战乱不断、政权更替频仍,社会矛盾不断激化,犯罪数量急剧上升。因此,统治者纷纷乞灵于重刑,妄图以此来挽救政治危机,要求恢复肉刑的思潮逐渐形成。但由于废除肉刑顺应历史潮流,所以,恢复肉刑的倡议不可避免地遭到驳斥。两种观点当时在朝野上下引起了激烈论战,进而引发了中国历史上长达三百多年关于刑罚作用、目的、原则等理论的大讨论。这场大讨论推动了封建正统刑罚思想的发展,为封建刑罚制度的确立奠定了深厚的理论基础,直到今天仍然值得我们反思。

考点为汉文帝刑制改革废除肉刑

汉文帝时,名医淳于意犯罪当受刑,其女缇萦上书文帝自请没为官婢以赎父罪,书中有几句是“死者不可复生,刑者不可复属,虽后欲改过自新,其道亡繇也”,文帝览后深为震动,下诏废除肉刑,改用笞刑代替,这就是著名的“缇萦救父”的故事。废除肉刑的具体措施为:“当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。”

汉文帝出于恤刑慎杀的目的废肉刑,但却被后人认为是“以轻刑之名而内行杀人之实”,原因有两点:一是汉文帝除肉刑改革将“斩止”并入死刑是加重了处罚,从而与轻刑的目的相左;二是以笞刑代肉刑是为了“全民”,但具体实施中却因笞数太高而出现“或至死而笞未毕”的局面。例如,三国时魏相国钟繇认为“张苍除肉刑,所杀岁以万计”,而御史中丞陈群更是直接抨击汉文改制为沽名伪饰,实属“重人肢体,轻人躯命”。汉文帝是中国历史上少数几个具有代表性的治平之主之一,其废除残酷的肉刑的初衷,自然是要“轻刑”,但其结果却只能用“事与愿违”来形容。

汉文帝的刑制改革废除肉刑造成弊端的关键不在于废除了一种残酷的刑罚,而在于废除了国家刑罚体系的中间部分,只留下顶上的死刑和底部的笞刑,死刑和笞刑轻重相差过于悬殊,由此造成对犯罪事实的量刑困难,对于中等程度的犯罪,归于死刑则太重(刖右足之属),归于笞刑又太轻。为了解决这种困难,只好用人为加重笞刑的惩罚来体现这种差别,把笞的次数提升到三五百,这样最终造成了名轻实重。

由于“笞”刑横死(即突然死亡)者太多,到了汉景帝即位后,只好把打五百改成三百,打三百改成二百,在五年后再进一步各减一百,并且对施刑过程加以种种规范,限定刑具的规格,行刑部位,以及规定行刑者不得换人(越打越累,自然越打越轻),才使问题得以缓解。但对原为肉刑者入于死刑的情况并没有解决,而且这样又有新的弊端,除了死刑之外,任何犯罪行为最多不过打一两百板,这一处理根本达不到惩罚罪犯和警戒后来者的效果,结果是犯罪者越来越多,班固对此指出“生刑又轻,民易犯之”,东汉政论家仲长统也批评道“死者不可复生,而髡者无伤於人。髡钳不足以惩中罪,安得不至於死哉!”可见,这样的做法,表面上是成功的修正了汉文帝的错误,事实上则是挖肉补疮。犯人是保全了,但汉文帝时还考虑到的不同犯罪量刑上的轻重差别也给消灭了。除了死刑之外,其他的犯罪都不过和筑城太慢一样挨一两百,老百姓自然不当回事。

魏晋南北朝的刑罚改革及其影响

肉刑作为一种残酷的身体刑法,其废除给人的感觉是完全符合天意民情的,或者按照历史教材的口径是“完全符合人民群众的利益和社会历史的发展方向的”,但几百年时间里,这一改革不断受到讥议,最终发展到南北朝事实上的全面恢复肉刑,其原因不能不引起人们的反思。

三国两晋南北朝时期长期频繁的割据争战,使整个社会呈现出一片凋敝景象,需要大量的轻壮劳力为其提供兵源和税赋来源。汉改刑制把一些肉刑并入死刑,扩大了死刑的适用范围,而恢复肉刑就可以减少死刑,确为“全性命之至重,恢繁息于将来”的仁政之举。魏相国钟繇认为:“能有奸者,率年二十至四五十,虽斩其足,犹任生育。……臣欲复肉刑,岁生三千人。”

汉朝刑制改革以后直到南北朝,废除肉刑造成中等刑罚缺失的问题还是无法解决,以至于很多人只好提出退回去再把肉刑恢复起来。综观这一时期的复肉刑之论,一部分人以为废肉刑造成刑法偏重,从轻刑的角度论述复肉刑,另一部分人则认为废肉刑造成刑法偏轻,从塞除恶源来论述。看起来是自相矛盾,实际这是中等刑罚缺失只好用重刑或轻刑来代替的两方面表现。对于用重刑来代替的中等刑罚,量刑是偏重;对于用轻刑来代替的,却是偏轻。

这个问题在北朝将“流刑”作为仅次于死刑的常刑时出现了转机。流刑,分为流三千里,两千里,一千里,往往辅以徒刑,这种惩罚相较笞刑重得多,较死罪则为轻,又能够用流放远近的不同来体现量刑的轻重差别,而且不会因为流放距离的增加造成受刑者的死亡,造成名轻实重。

隋唐之后,随着新刑罚体系的确立稳定,肉刑存废问题也渐渐平复,但此后每当中国社会动荡紊乱之时,便时有恢复肉刑的论调出现,不过这只是肉刑存废问题的余波而已,不再能引起社会较大的反响了。而且,作为一种刑罚制度的肉刑体系自从西汉废肉刑之后便再也没有恢复(只是个别肉刑法外用刑)。

说明:刘颂,西晋时期著名的律法学家和法律官员,在刑法方面颇有成就。他坚持恢复肉刑,并在刑法方面第一次系统地表述了封建法制的罪刑关系原则。法史学界认为,刘颂在中国历史上第一次明确提出了封建的“罪刑法定”原则。

材料翻译如下:到了刘颂做廷尉,多次上表说应该恢复肉刑,没有得到审察,又上表说:臣下从前上表建议施行肉刑,已经多年,终于搁置不予讨论。臣下私下认为商讨的人拘泥于孝文帝的小仁义,轻忽和违背了圣王的常刑,不审察的严重程度,再没有超过这样的了。

…圣王在制定肉刑的时候,有深刻的道理,这些事是可以说明白的,不衹是惩治罪犯害怕剥皮割肉的痛苦而不敢犯罪,而是要除掉他作恶的工具,使那些奸人无法再为所欲为,遏止奸恶,从根本上断绝,这就是全部的道理。对逃跑的罪犯砍掉他的脚,让他无法再次逃跑。对偷盗者截断他的手,让他无法再偷盗。对奸淫者割掉他的生殖器,道理也是一样。除恶就要堵住源头,没有比这更好的了,并不是徒劳。

……臣下从前常常侍奉在皇上身边,多次听到圣明的诏令,认为肉刑应当采用,此事便于治理国政。希望陛下相信见解独到的论断,使那些贤良的人能够遵奉圣明的谋虑,在今天施行。全都填塞沟壑,希望见到太平。

由材料可知:自汉文帝公元前167年下诏废除肉刑开始,关于肉刑存废的讨论就此起彼伏,硝烟不散,直到唐代,连绵近千年。刘颂是主张恢复肉刑的著名代表。《晋书·刑法志》记载刘颂多次上书朝廷主张恢复肉刑。他说:“今死刑重,故非命者众;生刑轻,故罪不禁奸。所以然者,肉刑不用之所致也。”刘颂认为,西晋废除肉刑后,除了死刑,就是徒刑,死刑太重,罪犯死得太多;徒刑太轻,又禁止不了犯罪行为,只有肉刑是有效手段。逃跑的人砍掉他的脚,就没法再逃跑;偷盗的人砍掉他的手,就没法再偷盗;奸淫妇女的人,割掉他的生殖器,也就没法再干这种坏事。别人看到罪犯受肉刑的痛苦,也可引以为戒,不敢犯罪。同时,除了宫刑,受其他肉刑的人,可以照常生育后代。所以刘颂说,杜绝犯罪行为,没有比肉刑更好的了。刘颂从理论上对肉刑制度本身作了进一步论证。西晋地广人稀,劳动力缺乏,刘颂的主张,实际上反映了当时统治阶级的一个矛盾:一方面,为了巩固统治,要求加重惩罚;另一方面,为了增加剥削收入,又希望少杀人,以便繁殖人口,增加劳动力。

点评:此题的第一问其实就是解释“廷尉”和“奴隶制五刑”这两个概念(奴隶制五刑是一个肉刑体系);第二问其实就是考查汉朝废除肉刑的刑制改革(正反辩证分析);第三问其实就是考查在由奴隶制肉刑体系向封建制五刑转变过程中,魏晋南北朝这个承上启下的阶段其所做的主要贡献:一是废除宫刑这种肉刑,二是新增流刑以替代肉刑,形成了封建制五刑的雏形,进而为封建制五刑的正式形成奠定了基础(奴隶制五刑在汉文帝之前通行,封建制五刑在隋唐之后通行)。可见,此题仍是十分简单和基础,复习过程中如果能对相关内容进行纵向上的比较和梳理,那此题就很容易迎刃而解。

 

二、论述题20分)

至少举出三例,来说明《唐律》中的“一准乎礼”

解析考点为法律儒家化即礼刑(律或法)关系在唐律中的具体体现,可从法律思想、立法、刑罚和司法制度等几个方面展开具体分析和举例说明(含特权法规则和恤刑制度)。

中国法律的儒家化滥觞于汉代,到了魏晋时,正式把礼的原则灌输到法律中去,到了唐代实现了真正的儒家化,完美的体现了儒家精神,成为法律儒家化的典范,到以后,一直到明清遵沿不改,并影响至今。唐律是礼法合一的典范,是汉代以来“引礼入法”历程的升华。清人纪晓岚说“唐律一准乎礼以为出入,得古今之平”,实为对唐律的精辟总结。

在我国君主专制集权社会,以一家一户为基本单位的个体小农生产是君主专制集权制度的经济基础,与这种经济状况相适应的家族制度就是父权家长制,因此维护这种制度就成为维护君主专制集权制度的前提。礼即宗法伦理道德,为了维护这种宗法伦理道德,唐律实行“一准乎礼”的方针,极其鲜明地体现了封建伦理道德的基本精神,即完全以儒家礼教纲常作为立法的指导思想和定罪量刑的理论依据

说唐律体现了“礼法合一”,主要从以下几个方面来看:以礼为立法根据(即作为立法指导思想)。《唐律疏议》标榜其以礼作为指导思想,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,即礼是本,是纲,而刑不过是礼的辅助。因此,礼的核心——三纲五常便成为唐律的立法根据。②把大量违反道德的行为直接纳入刑律,定为犯罪(即以礼作为定罪量刑的标准)。“失礼之禁,著在刑法。”如冒荣居仕、冒哀求仕、委亲之官、匿不举哀、居丧嫁娶、居丧作乐、释服从吉、居父母囚作乐、“七去三不去”等,都是从前礼的规则,现在都以国家刑典规定“出礼入刑”。(“不孝”列入“十恶”重罪最为典型③以儒家经义注释(疏议)法条。唐律的疏议部分以概念准确、阐述详明、语言凝练、逻辑严谨著称,而长孙无忌等人注疏唐律,往往直接引证于礼。如注释“十恶”、“八议”、“同居相为隐”、“嫁取违律”等制度时,都是以儒家经义为依据。又如《名例律》疏解“大不敬”罪曰:“礼者,敬之本;敬者,礼之舆。”故《礼运》(《礼记》中的一篇)云:“礼者,君之柄,所以别嫌明微,考制度,别仁义。责其所犯既大,皆无肃敬之心,故曰:‘大不敬’。”此外,如“言老幼则称耄悼;言婚则称聘则为妻;其引礼证律之例,不胜枚举。”法律程序尽量以礼(仁)为标准来设置。比如“三复奏”、“五复奏”程序,秋冬行刑程序、财产继承制度、哀矜妇孺制度,等等,都是为了贯彻儒家的“礼义”和“仁道”

说明:秦汉的法律奉行的是法家的法,是非常严酷的。虽然在汉文帝的时候开始改革,但是当时指导思想上并没有接受儒家的思想,基本是还是法家的思想或者是按汉宣帝的说法“霸王道杂之”,就是法家、儒家和道家的思想杂糅到一起。一直到魏晋,儒家的思想开始进入到法律,也就是所谓的“以礼入律”。所以到了唐代,法律就显得比前朝的法律尤其是比秦汉的法律宽平的多,这是法律儒家化积极的一面。比如,死刑、刑罚相对比以前要减轻了;妇女犯罪可以收赎;自首可以减免刑罚;老幼废疾减免刑罚;死刑的执行需要国家最高司法机关的同意;还有大赦、特赦等等,可以说都跟儒家思想、与礼有很大的关系。但是法律儒家化也有消极的一面:一是“以礼入律”之后唐律表现出明显的等级化的特征;还有一个就是宗法主义,就是“家族主义”入律,根据“五服”来治罪,所以家族主义影响越来越大,产生了许多消极影响。

概括来讲,中国古代的礼法关系类似于今天我们所讲的法律原则与法律规则的关系,其中礼主要是指儒家所提出的精神原则,这属于道德的范畴,也即与现今我们所讲的法的原则和法的价值相类似,而法则指国家颁布并强制实施的具体规则,与今天我们所讲的法律规则含义基本一致。礼如法律原则一般,具有较强的概括性和抽象性,由于法官不能拒绝裁判,因此当具体的法律规则有多种含义或者出现法律漏洞时,就能够以其为指引确定法律规则的具体含义或者续造出案件所应适用的规则。中国古代起初是礼法不分,也即礼就是法,法就是礼,且没有成文法,司法实践也是采“议事以制”的方式展开,这以西周最为典型。至秦朝颠覆了这一做法并将其推演至了另一个极端,即基本完全废除了概况抽象的“礼”,国家治理主要采取具体的“法”,显然这一做法也是问题颇多,再加上秦朝的迅速灭亡,引起了后继新立王朝的不断反思。于是继秦而立的汉朝即在秦朝法制的基础上,首先是在其司法实践中引入“礼”的精神原则去解释成文法,也即我们所说的“春秋决狱”,但这个阶段的立法尚未直接写入“礼”的内容,我们可称之为“引礼释法”;再经由魏晋南北朝的“引礼入法”,即直接在其成文的基本法典中写入体现“礼”的精神原则的有关内容;发展至唐朝这一过程遂至顶峰,即礼法实现了最为密切和完美的结合,也即我们常说的唐律“一准乎礼”,实现了“礼法合一”。当然,也有学者指出,唐朝时期的“礼”的内容与西周时期所讲的“礼”,其形式上虽然都指“礼”,但实质上二者的精神内涵已经经由统治者的改造,发生了大幅变动。

点评:此题所考查的法律儒家化的内容是中国法律史科目中最为基础和重要的一个考点,对于这个内容由于有个发展演变过程,应当对其进行纵向上的梳理,方能在深入理解和比较的基础上对其实现彻底的掌握,这一点其实与上述分析题的考查特征和复习要求都是一致的。此题的作答应当要有着清晰的思路,这样就不仅不会乱,而且会有话可说。而要理清答题思路就应当先认真审题,确定命题意旨即确定考点,然后则需要确定考点所在学科体系的定位,关联相关内容后,我们即可发现此题要考查的主要是:“唐朝有哪些法律制度体现了‘礼’的精神原则”,也即“唐朝法律儒家化的具体制度体现有哪些”。经此分析即可豁然开朗,也就可以文思泉涌,一泻千里了。当然,对于一个辅导机构而言,如果对于这种最为基础和重要的基本考点都不能在平时辅导中进行十分有针对性的系统总结归纳,并在考前予以反复强调和押题预测,那其专业性和有效性就无从谈起,就一定是专注于进行心理辅导而“谋财害命”的

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