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2021年人大法学考研法理学科目真题及解析
文章来源:律师事务所  发布者:包头张万军律师  发布时间:2021-06-05 22:24:28   阅读:
 
 规源法学
 

 

 

说明2021年人大法学考研法理学科目真题考查的内容都是法理学中一些最为基础和重要的内容,且客观来讲这些内容也难度不大,不仅在教材中都有较为明确和具体的答题依据,而且在近几年人大法学考研中也以各种方式反复进行过考查。如果说要有什么难的,一方面是需要识别出考题所欲考查的考点,而这是以深入理解和熟练掌握这些基础知识点为前提的;另一方面就是需要按照题目的要求,灵活运用这些基础知识点去具体思考和分析题目所提的问题,而这也是建立在深入理解和熟练掌握考点的基础之上的。总而言之,这些题目都是法理学中的一些基础知识和基本问题,得高分难度不大,如果对于这些考题都无法获取高分,那要么就是复习时间没有保障,要么就是复习方法有大的问题。当然,如果对这些题目都没法获取高分,要想考上人大也是难度很大的。由于这些题目基本没有什么好讲的,在此也就不再以视频语音课的形式再进行讲解。最后,提醒大家的就是,对于理论法学科目的复习,其实没什么秘诀,最有效的方法就是大家多阅读教材,多思考总结归纳,多查阅相关教材和资料,并注意多多研习真题即可,其他的都是偏门和没效率的。法学家学员可结合我们提供的专业课音频一并理解就足够了,但一定要讲究效率和多多独立思考并勤查阅相关材料,此外就是注意关注我们的语音直播课程以帮助大家打通复习的任督二脉。

一、材料分析30分)

材料:甲有三子,小儿子乙从小被送养给他人,甲年老后生活拮据,另外二子无力抚养,而乙事业有成,年收入达五十万有余。现甲欲使乙承担对自己的赡养义务,但乙认为自己从小就被送养,根据《收养法》第23条第2款规定:“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。”乙主张双方已无权利义务关系。

舆论对此有两种不同意见:㈠根据公序良俗原则和公平原则,亲生父母生养子女,子女成年后即有义务赡养老人;㈡根据《收养法》等法律法规的规定,“送养”这一民事法律行为是甲自愿进行的,乙无需履行赡养义务。

问题:⒈结合材料分析,法律规则和法律原则的区别。(10分)

⒉结合法律原则在司法适用中的条件,分析本案能否适用法律原则。(10分)

⒊结合法律与道德的关系,评析本案的处理。(10分)

解析考点为法律规则与法律原则的关系

法律原则作为一种特别的法律规范,具有不同于具体的法律规范的表现形式和功能。它们之间的区别主要有如下方面:①在形式上,法律原则并不具备法律规则必需的结构要素,它往往只是提出了立法者对某一类行为的倾向性要求,而没有提供明确、具体的行为模式。法律原则的这种高度抽象和概括的性质使它比法律规则更具有稳定性。②在适用范围上,法律原则的适用范围更广泛;法律规则的适用范围一般比较明确而具体。③在适用方式上,法律原则的适用更具有灵活性、权衡性。这就是说,多个原则是可以同时适用的,法律原则的适用通常是衡量性的,而不是像法律规则那样要么适用要么不适用的“全有或全无”的适用模式。即便是两个或多个法律原则在具体适用时相冲突,也不是说就要完全不适用其中的某一个原则,而是要对原则予以权衡,结合具体案件情况予以考量。借助于原则,在法律适用中可以更多地考虑公共政策、社会情势、道德价值等社会因素。

材料中《收养法》第23条第2款的具体规定由“假定”和“处理”两个要素构成,属于法律规则中的调整性规则(即确认性规则)、确定性规则、任意性规范。

民法中的公序良俗和公平原则属于法律原则,且属于法律原则中的具体原则、一般社会原则、公理性原则。

法律原则的适用功能、效力

法律原则具有弥补法律漏洞、实现个案正义的功能。但过多的适用法律原则,会导致法官自由裁量权过大,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件,即只有在个案没有其他具体的法律规则可以适用的情况下,为了实现个案正义,才可以适用法律原则。

法律原则只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最起码的要求得到实现。法律原则的适用,是为了实现个案正义。

材料所涉案例已经有明确的法律规范可以适用,故为了维护法律的确定性、权威性和可预期性,理应适用法律规则,而不能适用法律原则。当然,如果适用法律规则于材料所涉案例将产生和法的精神不一致的结果即发生个案不公正的时候,才考虑排斥规则的适用而适用法律原则。由材料可知,本案适用法律规则并不会发生个案不公正,相反如果适用法律原则而要求乙对甲承担赡养义务,由于乙还需对养父母履行赡养义务,这反而会对乙课以过重的法律义务,这对乙不公平,甲的养老问题应由社会保障制度解决。此外,“子女赡养父母,天经地义”,该规则属于公序良俗范畴,但是这里的“子女”不仅是指与父母具有血缘关系的子女,而且是指父母对其尽了养育之恩义务的子女,而材料中甲对乙并没有尽抚养义务。因此,“子女赡养父母,天经地义”规则对二者并不适用,也即公序良俗原则不应适用于材料所涉案例。

考点为法与道德的关系

道德是一个国家、民族或社会,也即一定群体的人民固有的文化传统、思维方式和价值理念,它既可以体现为一定的言行规范,也可以体现为一种价值理念。相比法律原则而言,道德是一种更为本源和基础的价值准则,只有其中一些重要的道德规范和精神经由法律选择才可以成为法律原则和法律规范,也即并不是所有的道德规范和精神都是法律原则或法律规则。可见,道德规范和精神的调整范围比法律要广,在法律所未及的范围,道德可以发挥作用,且道德作用的方式和强度都与法律有所不同。材料所涉案例中,甲与乙的关系即尚未进入法律调整的范畴,但道德可对其发挥作用。

由上述分析可知,材料中甲与乙之间的民事法律关系依据《收养法》中法律规则的规定已经解除,双方之间在法律上已经不存在父母与子女之间的权利义务关系,因此在法律上,不存在所谓的公序良俗和公平问题,乙对甲已经不存在所谓赡养义务。

但是,甲与乙之间仍具有血溶于水的血缘关系,而且在中国这样一个特别重视亲权、血脉的国家,具有血缘关系的个体在文化上和道义上仍具有不可割裂的复杂关系。从道义上来讲,社会民众普遍认为,子女对父母的赡养义务与生俱来,不因任何事由而可得拒绝履行。因此,从道德的角度来讲,乙应对甲履行一定赡养义务,以体现人道主义精神,否则乙将会承受良心的谴责和舆论的非议。

点评:此题意在分层次考查法律规范、法律原则、道德的关系,并要求分别从规范、原则、道德三个视角、三个层次对材料所涉案例进行思考和分析。其中,法律规范与法律原则较好区分,二者区别的关键是法律规范较为明确具体,而法律原则较为抽象概括,且在形式上(即逻辑结构)表现为一种命令性规则。本题的难点是在法与道德的关系上,道德其实既包括具体的道德规范,也包括抽象的精神原则(简称“道德原则”),前者比如赡养父母等长辈、抚养子女等晚辈(既是道德义务,也是法律义务,当道德义务变成法律义务后,就更为明确具体,并具有更强的强制性和可执行性),后者比如尊老爱幼、孝敬父母、父慈子孝、兄友弟恭等(道德原则的涵摄范围更广,但强制性和明确性显著低于道德规范)。可见,对于道德而言,仅仅从形式上进行观察是无法有效地区分道德规则和道德原则,再加上有的道德规则转变为法律规则,有的道德原则转变为法律原则,这使得法律与道德常常令人难以区分,甚至混为一谈。道德的本质是一定人群的共同行为或思想,当一个人的行为或思想与社会中一定比例的大多数人不一样的时候,就是非道德的,显然这会极大限制个人自由,并抹杀个体差异性。因此,法律不能将所有道德都上升为法律,法律应当极其谨慎地将对社会发展和公共秩序是必不可少的、且承载着绝大多数人一定程度重要性的共同利益的道德上升为法律。总之,道德与法律是有区别的,将法律理解为是最低限度的道德通常情况下是可行的,但前提是法律必须承载着社会必不可少的公共利益,也即法律必须是良善的。

二、论述题20分)

论述社会规范在法治建设中的作用

解析:考点为社会调整(含法律调整)、法的实施机制(即法律调整)、正式制度(即法律制度)与非正式制度(即社会规范)。

社会是一个复杂的系统,它是由许多相互联系的子系统构成的,例如,道德规范的调整、习惯规范的调整、礼仪规范的调整、政策规范的调整、宗教戒律的调整、法律调整等。法律调整不是社会调整唯一的方式,而是社会调整大系统中的一个子系统。社会要形成一个较稳定的秩序,必须有一个较完整的社会调整系统。

广义来讲,法治建设就是一个社会调整(社会控制)的过程,也即是需要通过一系列规则、制度、组织和程序,将社会主体的行为纳入一定的规范体系,从而形成社会秩序的过程。在现代社会,法律成为社会调整的主要手段,形成法治调整系统,法治建设在狭义上也可以仅指法律调整。

法律调整主要是通过法的创制及实施来实现其调控功能和目标,法的实施就是法律对社会进行调整或控制的过程。法的实施是一个依靠多种制度、机制和程序运行的系统工程。法的实施机制主要包括法律制度及程序、非正式制度、法律职业群体、法律意识、法律实践活动、多元化纠纷解决机制以及社会自治及公民个人的参与等。

法的实施机制也是一个法律与其他社会调整机制互动的过程和系统,需要充分重视道德、伦理、风俗习惯、宗教、共同体规范等的作用,保证国家权力和法律调整与民间社会和自治机制的相互协调。社会规范即非正式制度,包括道德、伦理、风俗习惯、宗教、政策、共同体规范等。

点评:法治建设在广义上可指整个社会调整系统,而在狭义上则可以仅指法律调整。法律调整即法的实施机制,是正式制度与非正式制度相互作用的过程和系统。其中,正式的法律制度是法治建设的基础和保障,而作为非正式制度范畴的社会规范在法治建设中起着补充和辅助作用,也是法治建设中必不可少的社会机制。因此,本题作答的关键其实就是说明正式制度与非正式制度的关系,并着重说明非正式制度在社会调整中的作用,这些内容在教材中都是有着详尽、全面和系统的阐释的,具体详见教材P273-274页中“正式制度与非正式制度”中内容

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